律師建議：乙公司應與丙公司協(xié)調，促使丙公司將藥品A、B、C的新藥技術(shù)和藥品生產(chǎn)技術(shù)轉讓給甲公司，甲乙丙三方可就轉讓《新藥證書(shū)》和《藥品注冊批件》(藥品批準文號)產(chǎn)生的財產(chǎn)性權益進(jìn)行合理安排。

　　(作者注：根據2015年11月4日第十二屆全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )第十七次會(huì )議審議通過(guò)的《關(guān)于授權國務(wù)院在部分地方開(kāi)展藥品上市許可持有人制度試點(diǎn)和有關(guān)問(wèn)題的決定》，此問(wèn)題在今后的試點(diǎn)城市或地區不再存在法律障礙。)

 

　　三、藥品B存在專(zhuān)利權爭議

 

　　乙公司聲稱(chēng)擁有三種藥品的專(zhuān)利權，律師審查了《發(fā)明專(zhuān)利證書(shū)》原件，并經(jīng)過(guò)國家知識產(chǎn)權局網(wǎng)站進(jìn)行了專(zhuān)利搜索核實(shí)，確認情況屬實(shí)，但其中藥品B的專(zhuān)利權是通過(guò)專(zhuān)利轉讓合同取得的，系乙公司與原專(zhuān)利權人李某共同所有，律師核查了國家知識產(chǎn)權局發(fā)布的專(zhuān)利權轉讓《手續合格通知書(shū)》，確認專(zhuān)利轉讓合同已經(jīng)登記而生效。

　　律師通過(guò)電話(huà)征詢(xún)李某的意見(jiàn)，李某明確表示不同意乙方單方面轉讓藥品B的專(zhuān)利權。

　　律師建議：在丙公司同意轉讓三種藥品的生產(chǎn)技術(shù)前提下，乙公司可首先取得藥品B的100%專(zhuān)利權，也可說(shuō)服專(zhuān)利權共有人李某作為合同一方主體，與甲公司簽訂《專(zhuān)利轉讓合同》。

 

　　四、藥品C的專(zhuān)利權正在被丁公司侵犯

 

　　藥品C是一種仿制的化學(xué)原料藥，丙公司于2006年4月取得《藥品注冊批件》和“藥品批準文號”，之前2005年已有兩家公司獲得了“藥品批準文號”，其中包括丁公司。2008年乙公司獲得專(zhuān)利授權，取得《發(fā)明專(zhuān)利證書(shū)》，“權利要求書(shū)”要求保護的是“一種制備工藝方法”。

　　律師在審查三種藥品市場(chǎng)信息時(shí)，發(fā)現丁公司的相同產(chǎn)品在特定區域銷(xiāo)售份額很高，已經(jīng)影響到藥品C作為本次收購標的物的價(jià)值。乙公司和丙公司的技術(shù)人員對丁公司的藥品樣本進(jìn)行了分析研究，高度懷疑丁公司正在侵犯乙公司的專(zhuān)利權，但無(wú)法取得直接證據證明其侵權行為。

　　律師建議：乙公司應首先解決藥品C的專(zhuān)利侵權問(wèn)題，可以通過(guò)“反向工程”破譯對方的生產(chǎn)工藝;或從丁公司的上下游客戶(hù)處了解丁公司的生產(chǎn)工藝信息;或到國家藥監局注冊司調取丁公司2005年前提交的藥品注冊申請材料，特別是原料藥生產(chǎn)工藝的研究資料及文獻資料，藥品生產(chǎn)企業(yè)提交藥品注冊申請材料不視為“公開(kāi)”而失去新穎性。

　　但是，乙公司應當充分了解調查取證的“二難境地”：如果兩公司生產(chǎn)工藝不相同，則證明丁公司沒(méi)有侵犯乙公司的專(zhuān)利權;如果兩公司生產(chǎn)工藝相同，丁公司則可以因申報材料早于專(zhuān)利申請而獲得“在先使用權”，即符合《專(zhuān)利權》第69條規定，在專(zhuān)利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的，不視為侵犯專(zhuān)利權。

　　所以，如果乙公司不能確定丁公司是否構成侵權，又無(wú)法與丁公司有效競爭而影響了藥品C的市場(chǎng)價(jià)值，甲公司則應當考慮放棄收購此品種。

 

　　【結語(yǔ)】

 

　　本案中，甲乙雙方都對并購項目的成功寄予很大希望，甲公司已經(jīng)做好配套生產(chǎn)的安排，包括擴建廠(chǎng)房和申請新版GMP認證，乙公司則希望整體并入甲公司以求更好發(fā)展，并購項目也得到了當地政府和藥監部門(mén)的認同和支持。

　　然而，盡職調查工作卻清晰地揭示了其中非常嚴重的法律障礙和法律風(fēng)險，律師對目標公司的資質(zhì)、并購交易的合法性、藥品專(zhuān)利的法律狀態(tài)和藥品技術(shù)的歸屬等關(guān)鍵問(wèn)題進(jìn)行了嚴格細致的審查，及時(shí)提出了應對策略和法律建議，從而避免了甲公司因盲目推進(jìn)該項目而遭受更大損失，并購項目也因乙公司與丙公司的法律糾紛而終止。

圖片來(lái)源：找項目網(wǎng)