如果站在一個(gè)全球視角來(lái)審視公司治理，公司治理將會(huì )是怎樣的一個(gè)故事？它很可能是這樣講述的:

　　一群投資者投資建立了很大的公司，公司的規模足夠大或者需要的管理足夠復雜，以至于復雜得超過(guò)了這些投資者所能運作的地步，當然也有可能是投資者本身有價(jià)值更高的勞動(dòng)場(chǎng)合需要出席而無(wú)暇顧及公司的經(jīng)營(yíng)。于是我們會(huì )看到一個(gè)事實(shí)，公司的所有權和控制權發(fā)生了分離。分離的原因究竟為何，那不是我們所關(guān)心的。我們關(guān)心的是，所有權和控制權分離之后所產(chǎn)生的一系列問(wèn)題。這些問(wèn)題帶來(lái)了公司治理的必要性。

   ? 公司治理的邏輯

　　首先一個(gè)問(wèn)題是，控制企業(yè)日常經(jīng)營(yíng)權的管理層可能為了自己的私利而損害投資者即公司股東的利益。比如，他可以不努力工作，他們可能將過(guò)多的時(shí)間配置在對公司價(jià)值增加并無(wú)多大幫助的工作任務(wù)上。他也可能過(guò)度投資，醉心于建設一個(gè)企業(yè)帝國，而不是為股東創(chuàng )造最大財富。他也有可能為了保住自己的職位而做出許多無(wú)效率的投資，比如投資于那些旨在使自己變得不可替代而并不帶來(lái)股東價(jià)值增加的項目上。他也可能采取自利交易，比如消費過(guò)高的補貼，或者任人唯親，或者將產(chǎn)品賤賣(mài)給自己的親戚和熟人，或者花費公司的金錢(qián)與政治家交朋友或給政治團體提供資助。

　　投資者保護法律，有相當多的條款都是在對付管理層的這種道德風(fēng)險。但是，法律能夠對付的管理層道德風(fēng)險是相當有限的，因為法律只能適用于那些可以觀(guān)察到并且可以由第三方驗證的行為。而管理層的許多經(jīng)營(yíng)決策行為，其意圖無(wú)法觀(guān)察也無(wú)法驗證。怎么辦？作為控制管理層的一種方式便是，建立一個(gè)能夠近距離與管理層打交道的委員會(huì )。這個(gè)委員會(huì )要負責對管理層進(jìn)行監督。當然，在其行為意圖是在難以監督的時(shí)候，也可以取消管理層決策的合法性權利——管理層有權利進(jìn)行決策，但是其決策的合法性需要接受委員會(huì )的合法性審查，這就是公司治理中的董事會(huì )制衡管理層。

　　董事會(huì )制衡管理層當然可以在一定程度上克服管理層道德風(fēng)險。但是，在一些投資者法律保護較弱的國家，管理層有太大的權利（因為法律對其不合法行為的限制更少了），如果僅僅依靠代表分散股東的董事組成的董事會(huì )來(lái)制衡管理層就不那么有效了。為了制衡管理層，投資者會(huì )嘗試集中股權，這就是大股東。大股東作為所有者直接監督管理層，而不是委托一個(gè)委員會(huì )來(lái)監督管理層，這正是許多大陸法國家的公司治理現實(shí)。大股權監督具有限制管理層的積極作用，但同時(shí)也產(chǎn)生了消極的作用:大股東常�？刂贫�事會(huì )挾制管理層剝奪外部中小投資者的利益。這就是股權集中國家所表現出的剝奪性公司治理問(wèn)題。

　　作為對剝奪性公司治理的一種適應性反應，股權集中國家通常安排有專(zhuān)門(mén)的公司治理監督機構，即監事會(huì )。監事會(huì )對大股權與管理層的合謀形成了一定的制衡作用。道理很簡(jiǎn)單，對于不可收買(mǎi)的監事會(huì ),監事會(huì )是與大股東和管理層抗衡的力量;對于可收買(mǎi)的監事會(huì )，要收買(mǎi)監事會(huì )畢竟是要付出代價(jià)的，這種收買(mǎi)代價(jià)的付出常�？梢越档痛蠊蓶|掠奪性監督的動(dòng)機——因為他從事掠奪性監督的收益下降了。

　　上述公司治理問(wèn)題的邏輯，充分地展示了董事會(huì )和監事會(huì )是如何作為對管理層和大股東制衡的體系存在的。董事會(huì )和監事會(huì )的存在，一定是出于制衡的考慮。但是我們還應當考慮，為什么董事有動(dòng)力去認真審查管理層的決策方案呢？一個(gè)答案也許是，如果董事面臨足夠大的職業(yè)聲譽(yù)壓力和來(lái)自法律責任的壓力，那么董事就有可能認真履行其職責。也就是說(shuō)，董事人力資源市場(chǎng)和法律規制體系的完善是重要的。在法律對投資者保護較弱的經(jīng)濟中，投資者會(huì )保留大股權，這使得董事會(huì )可能被大股東控制，從而大股東控制董事會(huì )與管理層合謀的威脅是存在的。監事會(huì )，正是作為對董事會(huì )和管理層的一個(gè)制衡方面存在的。因為，監事會(huì )可以就董事會(huì )關(guān)于決策方法合法性審查本身的合法性進(jìn)行質(zhì)疑和監督。但問(wèn)題是監事又如何誠信正直地履責？最終可能還是得求助于(獨立)監事市場(chǎng)和投資者保護法律的完善及有效實(shí)施。

　　好了，全球公司治理的邏輯大概就是這樣的。但是，這里的故事沒(méi)有講述中國國有企業(yè)的情況。前面所講的那些公司都是建立在私人產(chǎn)權基礎上的。建立在國有產(chǎn)權基礎上的國有企業(yè)，還有更為復雜的問(wèn)題，可一一來(lái)審視一番。

   ? 國有企業(yè)的問(wèn)題

　　首先，管理層存在更嚴重的道德風(fēng)險。國有產(chǎn)權企業(yè)往往沒(méi)有如私有產(chǎn)權那樣嚴厲的市場(chǎng)約束，因為國有產(chǎn)權制度與市場(chǎng)約束本身就存在許多內在的矛盾和沖突。比如，國有產(chǎn)權的企業(yè)不可能面臨敵意接管，政府一般很少允許私人企業(yè)接管?chē)�有企業(yè)。當然，政府可考慮讓另一個(gè)國有企業(yè)來(lái)接管一個(gè)國有企業(yè)，但是這樣的事件常常由于政治利益上的考慮而難以發(fā)生。又如，破產(chǎn)作為一種市場(chǎng)約束也難以對國有企業(yè)起作用。政府通常會(huì )考慮到失業(yè)的壓力而不愿意讓企業(yè)破產(chǎn)，即便企業(yè)到了非常窮困潦倒的地步——國有企業(yè)軟預算約束也與此有關(guān)，其結果也帶來(lái)了財政的巨大消耗。經(jīng)理市場(chǎng)約束對國有企業(yè)同樣不存在，因為國有企業(yè)的管理層通常是政府或政府授權的機構任命的，而不是直接面向市場(chǎng)選拔的。選拔經(jīng)理的過(guò)程中常�？紤]的并非經(jīng)理的業(yè)績(jì),而是候選人的背景，比如某國企領(lǐng)導人離職時(shí)其繼承人通常由某個(gè)副手或外調人員擔當。經(jīng)理常常也更有動(dòng)力對有任命權限的官員進(jìn)行關(guān)系投資，而不是把企業(yè)利潤和自己在經(jīng)理市場(chǎng)的聲譽(yù)當作第一目標。私有產(chǎn)權面臨資本市場(chǎng)上股東“用腳投票”的約束,國營(yíng)、國有獨資企業(yè)的管理層不會(huì )面臨股東用腳投票。國有控股公司是有可能面臨股東“用腳投票”的,但是它不會(huì )擔心最大的股東——“國家”用腳投票。而且在很多時(shí)候,作為國家代理人的官員,在股東對國有控股企業(yè)“用腳投票”的時(shí)候，很可能會(huì )出面幫助企業(yè)。

　　其次，國有企業(yè)董事會(huì )監督通常無(wú)效，國有大股權也面臨嚴重的代理問(wèn)題。國有產(chǎn)權下，公司治理雖然也可以由國家保留大股權，按照私有產(chǎn)權企業(yè)的治理邏輯，所有者可保留大股權監督管理層，從而也可以形成有效的治理，但國家卻無(wú)法有效地履行監督職責。國家可以派出專(zhuān)門(mén)監督管理層的人員，但問(wèn)題是如何保證監督人員提供合適的努力呢？如果監督人員所得到的報酬與其監督行為(效果)無(wú)關(guān)，他可能會(huì )監督不足;如果監督人員得到的報酬與其監督行為（效果）有關(guān)，則他又可能過(guò)度監督。更為嚴重但也是常見(jiàn)的情況是，監督者可能和管理層串謀，共同分享對國家利益的攫取。私有產(chǎn)權企業(yè)的大股東監督中，不存在大股東不為其自身利益服務(wù)的情況;但是國有產(chǎn)權企業(yè)中，國家作為大股東，作為大股東代理人的董事卻可能背叛國家這個(gè)大股東，最終我們將面臨“誰(shuí)監督監督者”的問(wèn)題。另外，國有大股權的代理人，為了其在國有資產(chǎn)保值增值方面的業(yè)績(jì)或個(gè)人私利，也完全有可能濫用大股權剝奪外部中小投資者。這種大股東代理權的濫用也是經(jīng)常的問(wèn)題。

　　第三，被綁架的監事會(huì )。在我國的國有企業(yè)中，為了制衡董事會(huì )和管理層，也設置了監事會(huì )。但是，監事會(huì )的成員通常來(lái)自公司的內部員工。實(shí)際上，監事會(huì )成員的“工作飯碗”常常被管理層和董事會(huì )扣為人質(zhì)，脅迫監事會(huì )與董事會(huì )和管理層合謀。監事會(huì )的軟弱和無(wú)能，一直飽受研究者和實(shí)務(wù)人士的批評，甚至有不少人主張取消監事會(huì )，只設獨立董事足矣！(我個(gè)人不同意此觀(guān)點(diǎn)。正如前面曾提到，即使是可以完全被收買(mǎi)的監事會(huì )，也有助于企業(yè)的價(jià)值。)

　? 國企治理的改革思路

　　現在，我們講改造國有企業(yè)的董事會(huì )。與著(zhù)眼于董事會(huì )本身建設的改革思路比較，我們前面的分析實(shí)際上是提供了改革董事會(huì )的一個(gè)更為寬宏的背景。強化董事會(huì )的作用和功能，可能需要在董事會(huì )本身之外去尋找有效的策略和手段�；蛘哒f(shuō)，我們所堅持的觀(guān)點(diǎn)是必須把對董事會(huì )的改造置于管理層、董事會(huì )和監事會(huì )的制衡作用之考量上�；�于這一考量，增強董事會(huì )的獨立性好嗎？當然好！但是獨立性是如何來(lái)保證的呢？什么叫董事獨立呢？增設所謂的“獨立董事”，董事會(huì )就獨立了嗎？大多數人同意獨立董事就是與公司沒(méi)有利害關(guān)系的董事，所以他們能更獨立公正地做出決策。但一個(gè)與公司沒(méi)有利害關(guān)系的獨立董事，我們怎么樣才能確�；蛳嘈潘麜�(huì )努力地為股東工作呢？除非，我們的確有辦法選拔或造就出忠誠正直的獨立董事。如果有獨立董事關(guān)注其職業(yè)生涯，或者存在職業(yè)聲譽(yù)上的壓力，或者存在法律上可能被追求失職的責任，那么行為更為忠誠正直的獨立董事隊伍是有可能形成的。換句話(huà)說(shuō)，激勵獨立董事的做法通�？赡芷茐牧霜毩⑿�，預期激勵獨立董事不如選拔獨立董事。當存在一個(gè)專(zhuān)業(yè)的獨立董事市場(chǎng)以及獨立董事對股東承擔了法律上的信托責任的時(shí)候，“好”的獨立董事是可以被市場(chǎng)“選拔”出來(lái)的。所以，董事會(huì )的獨立性建設，最重要的基礎是要建立起專(zhuān)業(yè)的獨立董事市場(chǎng)，并建立起董事信托責任制度，從法律上對董事的積極行動(dòng)做出要求。

　　具有一定獨立性的董事會(huì )的作用應如何定位呢？或者說(shuō)董事會(huì )的功能如何定位？很多學(xué)者的思路都是從權力配置角度來(lái)看待董事會(huì )功能的，比如認為董事會(huì )應承擔咨詢(xún)和監督兩大功能，或認為董事會(huì )只應承擔咨詢(xún)功能，監督功能配置給監事會(huì )等等。權力配置固然一定程度上也可以起到相互制衡的效果，但這種制衡效果是相當有限的，任何一方手中掌握著(zhù)的一項完整的權力都有可能被濫用。這里，一項完整的權力是指能夠合法地產(chǎn)生某些后果的權力，它包括權力運用行為的合法性審批以及權力運用行為本身。真正有效的權力制衡，是把一項完整的權力在不同的權力方進(jìn)行分割，以及把實(shí)施行為與實(shí)施行為的合法性審批分離開(kāi)來(lái)�；蛘吆�(jiǎn)單地說(shuō)，管理層具有決定一個(gè)事項的權利，董事會(huì )具有審查該決定的合法性的權利，這就是以決策制定權和決策審查權的分割來(lái)實(shí)現了雙方對決策權力的制衡。有效的董事會(huì )，其功能實(shí)際上應該定位于通過(guò)重大決策的審查權來(lái)制衡管理層。這應是董事會(huì )在公司治理體系中充當的重要角色。強調重大決策的原因在于，權利分割制衡本身也是有代價(jià)的，對于非重大的決策，制衡的成本可能超過(guò)了控制決策的收益而使得分割決策制定權和審查權并不經(jīng)濟。

　　所以，我個(gè)人認為，國有企業(yè)的治理改革的基本的思路應當考慮:強化投資者保護法律的完善和實(shí)施，強化董事會(huì )、監事會(huì )的法律責任;強調決策制定權和決策審查權在管理層和董事會(huì )之間的配置，強調監事會(huì )對董事會(huì )決策審查的合法性進(jìn)行監督;強調建立專(zhuān)業(yè)的董事市場(chǎng)和監事市場(chǎng)，通過(guò)市場(chǎng)聲譽(yù)壓力強化董事和監事履責的動(dòng)力。

　　更為具體地，(1)國有企業(yè)應建立起以董事會(huì )為核心的內部控制機制。董事會(huì )應當切實(shí)審核企業(yè)的重大經(jīng)營(yíng)決策，制定正確的內部控制政策，并尋求日常的保證，使內部控制系統發(fā)揮作用，還應進(jìn)一步確認內部控制在風(fēng)險管理方面是有效的。董事會(huì )必須對管理層的任命負責;董事的選舉也應當建立起信托責任制度，董事會(huì )的誠信應由法律來(lái)規定和保證，對董事會(huì )的不誠信，股東可告，法院可判;董事會(huì )和管理層必須分離以便對內部人控制進(jìn)行限制;(2)在完善內部控制的立法、創(chuàng )造有力的董事會(huì )之同時(shí)，還要考慮強化管理層的監管:通過(guò)市場(chǎng)選拔國有企業(yè)管理層，國有資產(chǎn)管理委員會(huì )抓好董事會(huì )建設，選拔管理層則由董事會(huì )從市場(chǎng)選拔;建立和完善適合于企業(yè)的管理層業(yè)績(jì)考核指標;董事會(huì )應負責對公司總經(jīng)理進(jìn)行考核。除此以外，在任期上也可以加以考慮，因為太短的任期導致短期行為增加，較長(cháng)的任期給企業(yè)調整帶來(lái)一些困難，因此必須考慮一個(gè)合理的任期;(3)建立行動(dòng)有力的監事會(huì ):強化監事會(huì )組成，充分發(fā)揮監事會(huì )在權利制衡和管理評估中的作用;專(zhuān)業(yè)監督機構如內部審計、監察、紀委負責人應擔任監事;如有長(cháng)期貸款人，應當增加長(cháng)期貸款人代表;監事會(huì )負責人應當包括出資人、職工和獨立監事的代表;監事會(huì )諸負責人應列席董事會(huì );有必要明確監督責任，建立責任明確的統一的經(jīng)濟監督機制;凡是應由監事會(huì )和內部審計負責檢查的經(jīng)濟事項，監督人員均應簽字;如果決策層和管理層有重大問(wèn)題未被發(fā)現或未揭露者，監督機構負責人和有關(guān)監督人員應負失職責任;(4)逐漸形成專(zhuān)業(yè)的董事和監事人力資源市場(chǎng)，通過(guò)市場(chǎng)選拔出忠誠政治的董事和監事。

　　此外，其他一些方面的改革也有必要考慮。比如強化公司信息披露、外部監管、會(huì )計/審計責任;注重發(fā)揮媒體在公司治理中的監督作用，等等。這些改革能為有效的公司治理創(chuàng )造更好的外部環(huán)境。

　　來(lái)源：《董事會(huì )》雜志

　　本文章僅代表作者個(gè)人觀(guān)點(diǎn)。
　　

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