國企改革是一個(gè)系統工程，受歷史因素、傳統體制以及利益集團的影響，國企改革的復雜性難以想象，因此，建立國企改革的“容錯”機制很有必要。然而，“容錯”到什么程度才不會(huì )踩“紅線(xiàn)”?這是個(gè)值得探討的問(wèn)題。

 

　　從理論上說(shuō)，容錯是允許犯錯誤，但不能達到違法的程度，違法就是踩了“紅線(xiàn)”。但問(wèn)題在于，一方面，有些法律和規章并不符合市場(chǎng)原則，如按市場(chǎng)原則行事，則很容易踩到紅線(xiàn)。如果企業(yè)因此而遭受處罰，勢必會(huì )影響企業(yè)的市場(chǎng)行為;另一方面，有些法律是不清晰的，伸縮空間比較大，企業(yè)可能已經(jīng)踩了紅線(xiàn)，卻難以按法律來(lái)處罰。本文通過(guò)國企改革領(lǐng)域的兩個(gè)重點(diǎn)問(wèn)題來(lái)說(shuō)明。

 

　　關(guān)于國有資產(chǎn)流失

　　“首先不是‘容錯’的問(wèn)題，而是確定的‘紅線(xiàn)’是否符合市場(chǎng)原則

 

　　相關(guān)法規：《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第54條規定：國有資產(chǎn)轉讓?xiě)�當在依法設立的產(chǎn)權交易場(chǎng)所公開(kāi)進(jìn)行。轉讓方應當如實(shí)披露有關(guān)信息，征集受讓方;征集產(chǎn)生的受讓方為兩個(gè)以上的，轉讓?xiě)�當采用公開(kāi)競價(jià)的交易方式。第55條規定：國有資產(chǎn)轉讓?xiě)�當以依法評估的、經(jīng)履行出資人職責的機構認可或者由履行出資人職責的機構報經(jīng)本級人民政府核準的價(jià)格為依據，合理確定最低轉讓價(jià)格。

 

　　《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第24條規定：國有股東協(xié)議轉讓上市公司股份的價(jià)格應當以上市公司股份轉讓信息公告日前30個(gè)交易日的每日加權平均價(jià)格算術(shù)平均值為基礎確定;確需折價(jià)的，其最低價(jià)格不得低于該算術(shù)平均值的90%。

 

　　《企業(yè)國有產(chǎn)權交易操作規則》第21條規定：企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓首次信息公告時(shí)的掛牌價(jià)不得低于經(jīng)備案或者核準的轉讓標的資產(chǎn)評估結果。如在規定的公告期限內未征集到意向受讓方，轉讓方可以在不低于評估結果90%的范圍內設定新的掛牌價(jià)再次進(jìn)行公告。如新的掛牌價(jià)低于評估結果的90%，轉讓方應當重新獲得產(chǎn)權轉讓批準機構批準后，再發(fā)布產(chǎn)權轉讓公告。

 

　　分析：國有資產(chǎn)流失一般包括交易中的流失和經(jīng)營(yíng)中的流失，目前法規關(guān)于國有資產(chǎn)流失的規定主要是針對交易中的流失，而對于經(jīng)營(yíng)者的流失卻缺少明確的規定，這可能源于后者難以界定所致。

 

　　在上面幾個(gè)關(guān)于國有資產(chǎn)交易的法規中，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》是全國人大通過(guò)的法律，其法律效力要大于《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》和《企業(yè)國有產(chǎn)權交易操作規則》這兩個(gè)部門(mén)規章�！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》并沒(méi)有為交易的國有資產(chǎn)確定一個(gè)價(jià)格，只是要求需報送相關(guān)機構批準。應該說(shuō)，這與市場(chǎng)交易規則是基本吻合的。

 

　　但是，《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》和《企業(yè)國有產(chǎn)權交易操作規則》，對國有資產(chǎn)交易價(jià)格的規定則與市場(chǎng)交易規則有所偏離。盡管部門(mén)規章的法律效力比不上全國人大通過(guò)的法律，但在實(shí)踐中，它們幾乎與全國人大通過(guò)的法律具有同樣的效力。也正因如此，關(guān)于國有資產(chǎn)交易的部門(mén)規章是否符合市場(chǎng)經(jīng)濟規則，便直接影響著(zhù)國企市場(chǎng)化改革的效果。

 

　　從市場(chǎng)通行的規則看，市場(chǎng)上商品(包括產(chǎn)權)交易的價(jià)格是由交易雙方對等談判或討價(jià)還價(jià)決定的，而非一方把自己確定的價(jià)格強加于另一方。如果買(mǎi)方認為賣(mài)方給出的價(jià)格高于所交易商品或產(chǎn)權的真實(shí)價(jià)值，或者，如果賣(mài)方認為買(mǎi)方給出的價(jià)格低于所交易商品或產(chǎn)權的真實(shí)價(jià)值，則該價(jià)格就不會(huì )被其中一方接受，從而交易就無(wú)法達成。

 

　　按照《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》的規定，國有資產(chǎn)交易價(jià)格不能低于公告日前30個(gè)交易日的每日加權平均價(jià)格算術(shù)平均值的90%。這個(gè)90%有何依據?依據只有一個(gè)，那就是二級市場(chǎng)價(jià)格能夠反映公司的真實(shí)績(jì)效。然而，由于中國資本市場(chǎng)不成熟，法律也不完善(如保護投資者尤其是保護中小投資者的法律存在許多空白)，使得價(jià)格操縱成為比較普遍的現象，即使是垃圾股，其價(jià)格也可能炒的很高，這也是為什么存在專(zhuān)門(mén)炒垃圾股的重要原因。在這種情況下，90%存在的依據，即二級市場(chǎng)價(jià)格能夠反映公司真實(shí)績(jì)效，就只能是一種假設，而不是現實(shí)。以一種并不反映現實(shí)的假設作為定價(jià)的標準，毫無(wú)疑問(wèn)偏離了市場(chǎng)交易規則。

 

　　然而，既然規章已經(jīng)非常明確地把它作為標準，則它就成為“紅線(xiàn)”，越過(guò)該“紅線(xiàn)”，就是國有資產(chǎn)流失。由于被戴上國有資產(chǎn)流失的“帽子”太過(guò)沉重，企業(yè)領(lǐng)導人改革的動(dòng)力也就大大減弱。如國企進(jìn)行混合所有制改革，其本質(zhì)是吸引民資進(jìn)入，這一改革必然涉及國有資本交易，如果民資認為90%的“底線(xiàn)”過(guò)高，則交易就不能達成，混改也就不能實(shí)現，最終造成改革停滯，而改革停滯造成的國有資產(chǎn)流失(即經(jīng)營(yíng)中的國有資產(chǎn)流失)可能更大。在這里，不是“容錯”的問(wèn)題，而是確定的“紅線(xiàn)”是否符合市場(chǎng)原則的問(wèn)題。

 

　　《企業(yè)國有產(chǎn)權交易操作規則》主要是針對非上市公司而言的，其所規定的國有產(chǎn)權轉讓的首次掛牌價(jià)不得低于資產(chǎn)評估價(jià)格;如無(wú)意向受讓方，則二次掛牌價(jià)不低于評估結果的90%。該規則沒(méi)有實(shí)際交易價(jià)格的具體規定，這意味著(zhù)最終的實(shí)際交易價(jià)格可以高于也可以低于掛牌價(jià)，即最終交易價(jià)格是交易雙方談判的結果，這是符合市場(chǎng)原則的。但對于掛牌價(jià)的規定，實(shí)際上存在一個(gè)前提，即評估價(jià)格要符合企業(yè)的真正價(jià)值。如果低估，則意味著(zhù)國有資產(chǎn)交易中存在流失;如果高估，則交易可能無(wú)法達成。在目前的法律制度下，國有資產(chǎn)被低估是經(jīng)常發(fā)生的，這一點(diǎn)與上市公司不同。由于法律不完善，到底是高估還是低估，是很難判斷的，也就是說(shuō)，評估中的“紅線(xiàn)”存在比較大的主觀(guān)性。在這種情況下，即使越過(guò)了“紅線(xiàn)”也可能難以發(fā)現，甚至被作為“試錯”行為，從而難以對違規者進(jìn)行處罰。

 

　　股東、董事會(huì )和經(jīng)理層關(guān)系

　　“國企改革‘容錯’不是越權，而是明晰權力和責任

 

　　相關(guān)法規：就有限責任公司來(lái)說(shuō)，《公司法》第46條規定：董事會(huì )對股東會(huì )負責;董事會(huì )決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責人及其報酬事項。第49條規定：經(jīng)理對董事會(huì )負責。第67條規定：國有獨資公司設董事會(huì );董事會(huì )成員由國有資產(chǎn)監督管理機構委派。第68條規定：國有獨資公司設經(jīng)理，由董事會(huì )聘任或者解聘;經(jīng)國有資產(chǎn)監督管理機構同意，董事會(huì )成員可以兼任經(jīng)理。

 

　　就股份有限公司來(lái)說(shuō)，其董事會(huì )和經(jīng)理層的關(guān)系與有限責任公司相同。但在股東與董事會(huì )的關(guān)系上，股份有限公司有累積投票等方面的規定。如《公司法》第105條規定：股東大會(huì )選舉董事、監事，可以依照公司章程的規定或者股東大會(huì )的決議，實(shí)行累積投票制。

 

　　分析：董事會(huì )對股東會(huì )負責，這是《公司法》的明確規定，這實(shí)際上已經(jīng)明確說(shuō)明，董事會(huì )是代表全體股東的，而不是只代表部分股東(如大股東)。但在現實(shí)中，董事會(huì )卻是更多的代表大股東。

 

　　一方面，按照《公司法》，公司是否實(shí)行累積投票制，是由公司章程或股東大會(huì )決議來(lái)決定的，這意味著(zhù)，累積投票不是強制性制度，而且，在大股東可以左右股東大會(huì )的情況下，股東大會(huì )也難以通過(guò)累積投票的決議;另一方面，關(guān)于中小股東權益保護方面的法律(尤其是程序法，如內幕交易處罰、集體訴訟與索賠等)存在嚴重缺失。這使得中小股東的權益經(jīng)常受到大股東、董事會(huì )和經(jīng)理層的侵害。按照《公司法》等實(shí)體法的規定，侵害中小股東權益已經(jīng)踩到“紅線(xiàn)”，但因為程序法規定缺位，常常難以追究責任，尤其是難以追究民事責任。也就是說(shuō)，即使踩到了“紅線(xiàn)”，也可能得不到處罰。國企發(fā)展混合所有制，需要引入民營(yíng)資本，即廣大的中小投資者。如果任由“容錯”而遲遲不健全相關(guān)法律法規，尤其是程序方面的法律法規，則國企混合所有制改革將難以成功。簡(jiǎn)言之，在中小投資者權益保護方面，不能以“容錯”為借口，而無(wú)顧忌地侵害中小投資者權益。

 

　　在董事會(huì )和經(jīng)理層的關(guān)系上，董事會(huì )負責公司戰略決策，并對經(jīng)理層實(shí)施有效監督，同時(shí)，對自己的戰略決策錯誤、失誤和監督失效承擔獨立責任。經(jīng)理層向董事會(huì )負責，負責董事會(huì )戰略決策的執行(即日常決策)，同樣，也對自己的行為承擔獨立責任。

 

　　在董事會(huì )的戰略決策方面，最重要的一項是選聘高能力的、講誠信的總經(jīng)理。如果董事會(huì )不能獨立聘任總經(jīng)理，則將無(wú)人承擔選錯總經(jīng)理的責任，因為《公司法》沒(méi)有規定除董事會(huì )以外的任何主體(如股東、政府)對選錯總經(jīng)理承擔責任。即使有人承擔責任，由于遠離決策和監督現場(chǎng)，也是“亡羊補牢，為時(shí)已晚”，責任方將難以承擔已經(jīng)造成的損失。

 

　　在現實(shí)的國有控股的有限責任公司和股份有限公司中，大股東抑或政府超越董事會(huì )任命總經(jīng)理不是小概率事件，盡管經(jīng)常是以推薦人選的形式示人的，但該人選獲得董事會(huì )通過(guò)的概率卻是100%，這與直接任命并無(wú)差別。按照《公司法》，這已經(jīng)越過(guò)“紅線(xiàn)”，而董事會(huì )連“試錯”的機會(huì )也沒(méi)有，沒(méi)有“試錯”，就談不上“容錯”。這種任命制度，盡管已經(jīng)越過(guò)“紅線(xiàn)”，但鮮有人承擔選錯人的責任。即使有人承擔責任，也可能是以已經(jīng)造成國有資產(chǎn)巨額流失作為代價(jià)的。

 

　　按照《公司法》，總經(jīng)理是由董事會(huì )獨立選聘的。但是，《公司法》對總經(jīng)理的獨立權力和獨立責任的規定卻比較模糊�，F實(shí)中，我們不難發(fā)現一個(gè)比較普遍的現象，即董事長(cháng)被視為公司的“一把手”，這種做法導致的一個(gè)結果就是董事長(cháng)變成了經(jīng)理人，他可以全面干預總經(jīng)理在日常事務(wù)上的獨立決策，而在決策出現錯誤或失誤時(shí)，董事長(cháng)卻又可以推脫責任，認為這是總經(jīng)理的權力范圍。這無(wú)疑會(huì )嚴重影響總經(jīng)理獨立行使權力并獨立承擔責任，最終造成責任不清，對于國企來(lái)說(shuō)，則會(huì )產(chǎn)生國資流失的巨大風(fēng)險。在這里，國企改革“容錯”不是越權，而是明晰權力和責任。

 

　　“容錯”該如何避免踩紅線(xiàn)?

　　“必須通過(guò)法規的新立、修改和補充，使‘紅線(xiàn)’確定的既符合市場(chǎng)原則，又很清晰，這樣才能極大地調動(dòng)企業(yè)改革的動(dòng)力

 

　　國企改革要有“試錯”機制，而“試錯”就必須“容錯”，但“容錯”不是容許超越“紅線(xiàn)”。問(wèn)題在于，在“紅線(xiàn)”不清，或者“紅線(xiàn)”確定的不科學(xué)(偏離市場(chǎng)原則)的情況下，即使有“容錯”機制，也難以發(fā)揮有效作用�；蛘�“紅線(xiàn)”偏緊，使得“容錯”的空間很小，造成企業(yè)改革動(dòng)力不足;或者“紅線(xiàn)”模糊，越過(guò)“紅線(xiàn)”得不到足夠力度的處罰，反而使“試錯”變成謀求不當利益的借口。因此，必須通過(guò)法規的新立、修改和補充，使“紅線(xiàn)”確定的既符合市場(chǎng)原則，又很清晰，這樣才能極大地調動(dòng)企業(yè)改革的動(dòng)力。

 

　　就國有資產(chǎn)流失問(wèn)題來(lái)說(shuō)，需要修改《企業(yè)國有資產(chǎn)法》。必須明確，在國有資產(chǎn)交易問(wèn)題上，目前關(guān)鍵不在于由政府確定國有資產(chǎn)交易的具體價(jià)格，而是需要建立一個(gè)完善的、可操作的國有資產(chǎn)交易程序規則，國有資本交易程序不到位、不科學(xué)，必然導致交易中判定是否存在國有資產(chǎn)流失的主觀(guān)性，而這種主觀(guān)性又必然造成國企負責人對改革的恐懼心理，因為這不是“容錯”的問(wèn)題，而是可能踩到“紅線(xiàn)”的問(wèn)題，這勢必會(huì )影響國企改革和發(fā)展。

 

　　對此，必須對《企業(yè)國有資產(chǎn)法》進(jìn)行適當修正或補充。交易程序的規定必須客觀(guān)，符合市場(chǎng)原則。國有資本交易是市場(chǎng)行為，價(jià)格高低在交易透明的前提下由市場(chǎng)主體的談判來(lái)決定，因此，不能出現按價(jià)格高低來(lái)判定國有資產(chǎn)流失的條款。交易程序主要包括尋找受讓方的方式、受讓方的資格要求、競價(jià)方式的選擇、信息披露等內容。在有法定國有資本交易程序的前提下，通過(guò)公開(kāi)、透明的交易，此交易結果就是受到法律保護的。在這種情況下，即使交易的結果，國有資本是負值交易，都不能認定是國有資產(chǎn)流失，由此便可極大程度上消除國企負責人對改革(尤其是混合所有制改革)的恐懼心理，提振國企改革和發(fā)展。

 

　　就股東、董事會(huì )和經(jīng)理層的關(guān)系來(lái)說(shuō)，需要修改《公司法》、《證券法》，甚至需要制定新的法律規則。

 

　　《公司法》的修改主要是確保股東(大會(huì ))、董事會(huì )和經(jīng)理層的權責明晰，保證權力和責任的對稱(chēng)，并實(shí)施到位，這是公司長(cháng)期穩定發(fā)展并消除公司腐敗的基本前提�！豆�司法》的修改應特別強化三個(gè)方面：一是保障中小股東在股東大會(huì )中的權利，應強制實(shí)行累積投票，有效實(shí)施其他保護中小投資者權益的制度安排，如提案權等。二是明確董事會(huì )是股東和公司的受托人，董事長(cháng)是董事會(huì )的召集人，而非公司“一把手”;要建立董事會(huì )責任制度，明確每個(gè)董事失職的法律責任。三是要確立總經(jīng)理在經(jīng)營(yíng)層的權威，法無(wú)授權任何人(包括董事長(cháng))不得干預總經(jīng)理的日常經(jīng)營(yíng)決策，同時(shí)總經(jīng)理也必須對公司日常經(jīng)營(yíng)決策承擔獨立法律責任。

 

 

　　《證券法》的修改應著(zhù)重責任方面的落實(shí)，起碼包括兩個(gè)方面：一是加入集體訴訟和索賠條款;二是加入內幕交易處罰條款。通過(guò)加大責任追究力度，以提高超越“紅線(xiàn)”即違規的成本。對于內幕交易，甚至可以借鑒美國的做法，出臺專(zhuān)門(mén)的《內幕交易及證券欺詐處罰法》。一方面，在民事和刑事處罰上的規定均要足以威懾違規者;另一方面，要賦予證券市場(chǎng)監管機構足夠大的行政處罰權。另外，還要鼓勵舉報，《內幕交易處罰法》可以設專(zhuān)門(mén)的鼓勵舉報條款。

文章摘自《國資報告》

圖片來(lái)源：找項目網(wǎng)

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