股東優(yōu)先購買(mǎi)權是指有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓股權時(shí)，經(jīng)其他股東過(guò)半數同意，在同等條件下，其他股東對擬轉讓股權享有優(yōu)先購買(mǎi)的權利。優(yōu)先購買(mǎi)權是法律為股東預先設定的法定權利，作為股權本身的內容及股東享有的現實(shí)權益，其不僅是維系有限公司人合性以保障公司順暢運行的工具，并且涉及其他股東合法權益的保障。因不同法院對優(yōu)先購買(mǎi)權是形成權亦或是請求權的權利性質(zhì)認識不一，其在司法實(shí)踐中的爭議主要集中于：優(yōu)先購買(mǎi)權的具體行使方式、同等條件的認定、股權優(yōu)先購買(mǎi)權與股權善意取得的關(guān)系、轉讓股東對外轉讓合同的效力、優(yōu)先購買(mǎi)權是否不可規避等。

 

　　2016年12月5日最高法原則通過(guò)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問(wèn)題的規定(四)》(征求意見(jiàn)稿)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“意見(jiàn)稿”)，上述意見(jiàn)稿第四部分對股東優(yōu)先購買(mǎi)作了更加詳細的規定。本文試圖圍繞意見(jiàn)稿，從股東優(yōu)先購買(mǎi)權的適用范圍、行使方式、轉讓合同的效力以及存在的問(wèn)題，分析其在股東優(yōu)先購買(mǎi)權問(wèn)題上的釋明與局限。 

 

 

　　一、意見(jiàn)稿對股東優(yōu)先購買(mǎi)權的釋明

 

　　(一)股東優(yōu)先購買(mǎi)權的適用范圍

 

　　根據《公司法》第七十一條，股東優(yōu)先購買(mǎi)權適用于股東向股東以外的人轉讓股權，并經(jīng)其他股東過(guò)半數同意的情形下。意見(jiàn)稿第二十二條、第二十三條明確在繼承(事實(shí)行為)、遺贈(單方法律行為)、有限公司股東之間股權轉讓(雙方法律行為)的情形下，其他股東不享有優(yōu)先購買(mǎi)權，但公司章程另有規定的除外。

 

　　(二)同等條件的含義及認定

 

　　第一，根據意見(jiàn)稿第二十四條第一款，同等條件應當綜合股權的轉讓價(jià)格、付款方式及期限等確定。第二十四條第二款規定，除公司章程另有規定，不允許股東就部分擬轉讓股權行使優(yōu)先購買(mǎi)權，即股權轉讓的數量亦構成確定同等條件的因素。同等條件在實(shí)踐中的內涵十分豐富，不僅包括價(jià)格、付款方式、付款期限、數量等與轉讓人收益相關(guān)的因素，也可以包括與公司運營(yíng)相關(guān)的因素(諸如經(jīng)營(yíng)方針、職工安置等)，另外，《上海市高級人民法院關(guān)于審理涉及有限責任公司股東優(yōu)先購買(mǎi)權案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(滬高法民二(2008)1號)第三條規定：“其他股東主張優(yōu)先購買(mǎi)權的同等條件,是指出讓股東與股東以外的第三人之間合同確定的主要轉讓條件。出讓股東與受讓人約定的投資、業(yè)務(wù)合作、債務(wù)承擔等條件,應認定為主要條件。”上海高院將投資關(guān)系、業(yè)務(wù)合作、債務(wù)承擔等也納入同等條件的考慮范疇。筆者認為，從本質(zhì)而言，作為股東優(yōu)先購買(mǎi)權基礎的“同等條件”，應當是能夠直接或間接被抽象為市場(chǎng)一般等價(jià)物——即以人民幣估值，可以通過(guò)市場(chǎng)自由競爭，參與者博弈、價(jià)格機制作用等達成的條件。直接因素包括價(jià)格、付款方式、付款期限、數量等，間接因素包括公司運營(yíng)、職工福利等。確定同等條件時(shí)應當考慮直接因素，而間接因素是否納入考慮由法官自由裁量，但人身關(guān)系、業(yè)務(wù)合作、投資關(guān)系、債務(wù)承擔等條件則不應納入考慮。

 

　　第二，同等條件的認定存在絕對同等與相對同等之區分，并應視情形具體考慮直接因素與間接因素。絕對同等是指優(yōu)先權股東受讓股權的條件與第三人絕對相同或完全一致，相對同等則認為優(yōu)先權股東受讓股權的條件與第三人大致相同，絕對同等與相對同等在實(shí)踐中適用的側重點(diǎn)不一。首先，對于擬出讓股東與第三人之間一般意義上的股權轉讓?zhuān)瑧�適用絕對同等。即當擬出讓股東與第三人的股權轉讓未做特別約定，適用于一般任何人買(mǎi)賣(mài)，則直接因素納入同等條件的考量范圍，優(yōu)先權股東受讓股權的條件應與第三人完全一致。其次，特殊情況下——擬出讓股東與第三人的股權轉讓存在特別約定，應適用相對同等�？删唧w區分為兩種情形：其一，當擬出讓股東與第三人之間股權轉讓的特別約定未對轉讓對價(jià)的產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，優(yōu)先權股東雖不能滿(mǎn)足該特別約定，但能以金錢(qián)計價(jià)或其他變通方法實(shí)現大致相等的對待給付時(shí)，則可視為同等條件;其二，當擬出讓股東與第三人之間股權轉讓的特別約定是結合雙方合法利益關(guān)系或特別承諾考量所形成，并構成轉讓對價(jià)的實(shí)質(zhì)條件時(shí)，認定同等條件應考慮此類(lèi)間接因素。意見(jiàn)稿第二十四條為統一“同等條件”的司法尺度和裁判標準提供了必要的依據，增強了股東預期，切實(shí)保護了公司、股東及其他主體的合法權益[1]。

 

　　(三)優(yōu)先購買(mǎi)權行使的方式及其通知

 

　　意見(jiàn)稿第二十五條明確了轉讓股東書(shū)面通知其他股東的內容和優(yōu)先購買(mǎi)權的行使期間，細化了優(yōu)先購買(mǎi)權的行使方式。書(shū)面內容包括受讓人姓名或名稱(chēng);轉讓股權類(lèi)型、數量、價(jià)格、履行期限及方式等。行使期間按以下順序確定：按公司章程的規定處理;如公司章程沒(méi)有規定或規定不明，按通知載明的期限為準，但載明期限短于三十日的，為三十日;如果通知未載明期限，則為三十日。

 

　　(四)擬出讓股東反悔權

 

　　意見(jiàn)稿第二十六條規定了擬轉讓股東“反悔權”。即擬出讓股東有權在其他股東主張優(yōu)先購買(mǎi)權的情況下放棄轉讓?zhuān)�但雙方已達成股權轉讓協(xié)議或公司章程另有規定的除外。在學(xué)理上，此條規定賦予了擬出讓股東撤銷(xiāo)其股權轉讓意思表示的權利，保護擬出讓股東選擇股權受讓對象的交易自由，是私法意思自治的體現。在擬出讓股東轉讓股權時(shí)，享有優(yōu)先購買(mǎi)權的股東是否行使優(yōu)先購買(mǎi)權是尚未確定的，賦予擬出讓股東“反悔權”是股權轉讓自由的要求。否則，其他股東一旦啟動(dòng)優(yōu)先購買(mǎi)權的程序，擬出讓股東就陷入將股權讓與不確定的甚至是“有意見(jiàn)”股東的風(fēng)險之中，這與法律規范提供當事人穩定預期的功能相悖。從另一個(gè)角度講，股權是股東的財產(chǎn)，股東在訂立具有法律拘束力的合同之前有自由處分自己財產(chǎn)的權利，是以意見(jiàn)稿規定“雙方已達成股權轉讓協(xié)議或公司章程另有規定的除外”。(章程原則上構成股東之間的合意，章程是否真正構成合意依合同解釋?xiě)�分為初始章程與修正章程)。從學(xué)理而言，意見(jiàn)稿否認了優(yōu)先購買(mǎi)權“形成權”的性質(zhì)，采“請求權說(shuō)”，并認為放棄轉讓是“請求權說(shuō)”下強制締約義務(wù)的豁免。

 

　　另外，就反悔權的行使方式而言，意見(jiàn)稿第二十六條采“明確表示放棄”之說(shuō)。鑒于其保護擬出讓股東股權轉讓自由的立法目的，放棄股權轉讓的“明確表示”應以擬出讓股東最低注意義務(wù)為準。在實(shí)踐中，書(shū)面通知放棄轉讓、拒不簽訂股權轉讓協(xié)議、默示放棄轉讓等行為均可認定為“明確表示放棄”。根據意見(jiàn)稿第二十六條第二款，擬出讓股東也可以在訴訟中明確表示放棄轉讓。

 

　　(五)損害優(yōu)先購買(mǎi)權的合同效力原則上采“有效說(shuō)”，無(wú)效情形具體化。

 

　　意見(jiàn)稿第二十七條規定了三種損害優(yōu)先購買(mǎi)權致使股權轉讓合同無(wú)效的情形，對于在其他情形下?lián)p害優(yōu)先購買(mǎi)權的合同的效力則采取回避態(tài)度。第二十七條第一款“未履行公司法和司法解釋規定的程序”屬程序上的兜底條款，第二、三款是擬出讓股東采用虛假的轉讓合同致使合同無(wú)效的事由。司法解釋第二十七條規定的不同的表現形式，可以分別與《合同法》第五十二條第(二)(三)(五)項規定銜接。筆者認為，意見(jiàn)稿第二十七條規定的三種情形尚屬于《合同法》五十二條有關(guān)合同無(wú)效的事由的解釋范圍之內，并未超出立法的預期。因此，筆者認為，司法對于損害優(yōu)先購買(mǎi)權的合同效力原則上采“有效說(shuō)”，即區分股權轉讓的負擔行為與處分行為，若無(wú)效力阻卻事由，股權轉讓合同自成立時(shí)生效。對于處于《合同法》五十二條合同無(wú)效事由解釋范圍之內的損害優(yōu)先購買(mǎi)權的合同行為，司法解釋將其類(lèi)型化，確認合同無(wú)效，便于審判實(shí)踐。司法解釋原則上將股權轉讓合同認定為有效合同，那么因股權轉讓未排除優(yōu)先購買(mǎi)權導致事實(shí)上無(wú)法轉讓?zhuān)�致使合同無(wú)法履行，第三人可請求擬出讓股東承擔違約責任。如此，利用違約責任而不是締約過(guò)失責任對第三人的進(jìn)行保護。此外，對于那些未經(jīng)注意義務(wù)，未履行公司法和司法解釋規定的程序，甚至惡意串通的第三人，采用締約過(guò)失來(lái)保護，以過(guò)錯與否及程度確定賠償數額，有助于提高訂約人的注意義務(wù)，減少道德風(fēng)險的發(fā)生，與無(wú)過(guò)錯的違約責任的保護方式相比，符合利益衡量的要求。

 

　　二、意見(jiàn)稿關(guān)于優(yōu)先購買(mǎi)權的缺憾

 

　　(一) 《公司法》第七十一條第一款規定了異議股東強制購買(mǎi)義務(wù)(“其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買(mǎi)該轉讓的股權”)，第二款規定了優(yōu)先購買(mǎi)權。僅從程序上講，此處存在明顯的疏漏，即對于意圖受讓股權的其他股東，存在兩個(gè)受讓價(jià)格，一是股東轉讓股權未經(jīng)半數股東通過(guò)時(shí)，強制購買(mǎi)的價(jià)格1，二即優(yōu)先購買(mǎi)權的價(jià)格2。若價(jià)格1高于價(jià)格2，則其他股東不會(huì )接受價(jià)格1，直到價(jià)格2的出現。若價(jià)格1低于價(jià)格2，則，理性的轉讓股東就會(huì )抬高價(jià)格，直到價(jià)格2出現。對于強制購買(mǎi)的價(jià)格1，并不存在一個(gè)合理的市場(chǎng)博弈機制，有限公司的股權本身就缺乏競價(jià)的科學(xué)方式和公開(kāi)市場(chǎng)，轉讓股東甚至可以開(kāi)出天價(jià)，使得不同意的其他股東“知難而退”。那么前置于優(yōu)先購買(mǎi)權的強制購買(mǎi)義務(wù)，這種復雜的程序并沒(méi)有任何實(shí)際的意義。然而，意見(jiàn)稿對此并無(wú)回應。

 

　　(二)對于間接股權轉讓中優(yōu)先購買(mǎi)權是否有“穿透效力”并無(wú)回應。在目標公司擬出讓股東為法人股東時(shí)，通過(guò)與該法人股東的股東進(jìn)行交易，收購法人股東本身的股權，進(jìn)而控制該法人股東，以達到間接獲得目標公司相應股權的目的，此時(shí)，目標公司的股東在表面上并未發(fā)生任何變化，那么其他股東是否可主張優(yōu)先購買(mǎi)權，即優(yōu)先購買(mǎi)權是否具有“穿透效力”?上海地王案引發(fā)了有關(guān)優(yōu)先購買(mǎi)權是否可以規避的激烈討論。涉及優(yōu)先購買(mǎi)權股東、轉讓股東、第三人三方的利益平衡與價(jià)值衡量。在實(shí)踐中，轉讓股東可以利用轉讓持股平臺起到間接轉讓股權的作用;利用代持股協(xié)議將自身變?yōu)槊�義股東再將投票權和財產(chǎn)權委托他人;甚至可以與第三人一起將轉讓價(jià)格定得畸高，在轉讓合同之外尋求其他交易的補償。不回應優(yōu)先購買(mǎi)權的“穿透效力”，那么意見(jiàn)稿第二十七條也難以起到其應有用作用。

 

　　小結：股東優(yōu)先購買(mǎi)權中的利益平衡

 

　　股東優(yōu)先購買(mǎi)權涉及擬出讓股東、其他股東、第三人三方的利益，包括擬出讓股東處分財產(chǎn)的意志自由，其他股東優(yōu)先購買(mǎi)權的保護與維護公司人合性的需求，以及第三人交易安全的需求。筆者認為，應當首先尊重擬出讓股東的意志，理由在于意思自治是私法的根據，法律不應當扮演強迫交易的角色;其次在其他股東與第三人之間，應當優(yōu)先保護其他股東，原因在于前者涉及兩種利益，一是股權本身即含有的優(yōu)先購買(mǎi)權的預期，二是有限公司人合性的需求，保護有限公司的人合性不僅在于保護受讓股東本身，還在于保護公司其他股東，維護公司正常經(jīng)營(yíng)。

 

 

　　三、股東優(yōu)先購買(mǎi)權的現行法規定

 

　　1、《中華人民共和國公司法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法》)：

 

　　第七十一條　有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。

 

　　股東向股東以外的人轉讓股權，應當經(jīng)其他股東過(guò)半數同意。股東應就其股權轉讓事項書(shū)面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書(shū)面通知之日起滿(mǎn)三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買(mǎi)該轉讓的股權;不購買(mǎi)的，視為同意轉讓。

 

　　經(jīng)股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買(mǎi)權。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買(mǎi)權的，協(xié)商確定各自的購買(mǎi)比例;協(xié)商不成的，按照轉讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買(mǎi)權。

　　公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。

 

　　第七十二條 人民法院依照法律規定的強制執行程序轉讓股東的股權時(shí)，應當通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買(mǎi)權。其他股東自人民法院通知之日起滿(mǎn)二十日不行使優(yōu)先購買(mǎi)權的，視為放棄優(yōu)先購買(mǎi)權。

 

　　2、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問(wèn)題的規定(四)》(征求意見(jiàn)稿)：

 

　　第二十二條(不適用優(yōu)先購買(mǎi)權的情形)

 

　　有限責任公司的股東因繼承(事實(shí)行為)、遺贈(單方法律行為)等原因發(fā)生變化時(shí)，其他股東主張優(yōu)先購買(mǎi)該股權的，不予支持，但公司章程另有規定的除外。

 

　　第二十三條(股東之間轉讓股權時(shí)不得主張優(yōu)先購買(mǎi)權)

 

　　有限責任公司的股東之間相互轉讓其全部或者部分股權，其他股東主張優(yōu)先購買(mǎi)的，不予支持，但公司章程另有規定的除外。

 

　　第二十四條(同等條件的含義)

 

　　公司法第七十一條第三款所稱(chēng)的“同等條件”，應當綜合股權的轉讓價(jià)格、付款方式及期限等因素確定。

 

　　有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓股權，其他股東主張優(yōu)先購買(mǎi)部分股權的，不予支持，但公司章程另有規定的除外。

 

　　第二十五條(書(shū)面通知的內容和優(yōu)先購買(mǎi)權的行使期間)

 

　　有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓股權，書(shū)面通知其他股東，通知中已經(jīng)包括受讓人的姓名或名稱(chēng)、轉讓股權的類(lèi)型、數量、價(jià)格、履行期限及方式等股權轉讓合同主要內容的，其他股東在收到通知后，應當在公司章程規定的行使期間內主張優(yōu)先購買(mǎi);公司章程沒(méi)有規定或者規定不明的，按照下列情形確定：

 

　　(一)通知中載明行使期間的，以該期間為準;

 

　　(二)通知中未載明行使期間，或者載明的期間短于通知送達之日起三十日的，為三十日。

 

　　其他股東沒(méi)有在前款規定的行使期間內主張優(yōu)先購買(mǎi)的，或者主張優(yōu)先購買(mǎi)，但是不符合公司法和司法解釋規定的同等條件的，視為同意轉讓并放棄優(yōu)先購買(mǎi)權。

 

　　第二十六條(股東放棄轉讓)

 

　　有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓股權，其他股東主張優(yōu)先購買(mǎi)，股東明確表示放棄轉讓的，對其他股東的主張不予支持，但是雙方已經(jīng)達成股權轉讓協(xié)議或者公司章程另有規定的除外。

 

　　股東在訴訟中明確表示放棄轉讓的，訴訟費用由其負擔。

 

　　第二十七條(損害優(yōu)先購買(mǎi)權合同的效力)

 

　　有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓股權，有下列損害其他股東優(yōu)先購買(mǎi)權的情形之一，其他股東請求確認轉讓合同無(wú)效的，應予支持：

 

　　(一)未履行公司法和司法解釋規定的程序訂立股權轉讓合同;

 

　　(二)其他股東放棄優(yōu)先購買(mǎi)權后，股東采取減少轉讓價(jià)款等方式實(shí)質(zhì)改變公司法和司法解釋規定的同等條件向股東以外的人轉讓股權;

 

　　(三)股東與股東以外的人惡意串通，采取虛報高價(jià)等方式違反公司法和司法解釋規定的同等條件，導致其他股東放棄優(yōu)先購買(mǎi)權，但是雙方的實(shí)際交易條件低于書(shū)面通知的條件。

 

　　轉讓合同被認定無(wú)效后，其他股東同時(shí)請求按照實(shí)際交易條件購買(mǎi)該股權的，應予支持。受讓人交易時(shí)善意無(wú)過(guò)失，請求股東承擔賠償責任的，應予支持。

 

　　(法條聯(lián)想：合同法第五十二條)

 

　　第二十八條(國有股權轉讓的特殊規定)

 

　　依據國有資產(chǎn)管理法律、行政法規在依法設立的產(chǎn)權交易場(chǎng)所轉讓國有股權的，適用公司法第七十一條第二款和第三款規定的“書(shū)面通知”“同等條件”時(shí)，應當參照產(chǎn)權交易場(chǎng)所的交易規則。

 

　　第二十九條(限制股權轉讓的章程條款的效力)

 

　　有限責任公司章程條款過(guò)度限制股東轉讓股權，導致股權實(shí)質(zhì)上不能轉讓?zhuān)�股東請求確認該條款無(wú)效的，應予支持。

 

　　[1]參考《股權轉讓糾紛(第3版)》，陳立斌主編，劉言浩副主編，法律出版社2015年出版。

圖片來(lái)源：找項目網(wǎng)

股東優(yōu)先購買(mǎi)權