1 企業(yè)國有產(chǎn)權協(xié)議轉讓的界定及其引言

　　協(xié)議，即雙方或兩方以上的幾方，用比較私密性和保密性的方式，對某一事項進(jìn)行安排。企業(yè)國有產(chǎn)權是指《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》第二條第三款的規定，“本辦法所稱(chēng)企業(yè)國有產(chǎn)權，是指國家對企業(yè)以各種形式投入形成的權益、國有及國有控股企業(yè)各種投資所形成的應享有的權益，以及依法認定為國家所有的其他權益。”企業(yè)國有產(chǎn)權與企業(yè)國有資產(chǎn)類(lèi)似，根據《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第二條的規定，“本法所稱(chēng)企業(yè)國有資產(chǎn)(以下稱(chēng)國有資產(chǎn))，是指國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權益。”國有資產(chǎn)轉讓?zhuān)�是指根據《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第五十一條規定，“本法所稱(chēng)國有資產(chǎn)轉讓?zhuān)�是指依法將國家對企業(yè)的出資所形成的權益轉移給其他單位或者個(gè)人的行為;按照國家規定無(wú)償劃轉國有資產(chǎn)的除外。”

 

　　企業(yè)國有產(chǎn)權協(xié)議轉讓?zhuān)�也即通過(guò)具有保密性和私密性的協(xié)議安排，轉讓企業(yè)國有產(chǎn)權給其他單位或者個(gè)人的行為。協(xié)議轉讓企業(yè)國有產(chǎn)權，是轉讓企業(yè)國有產(chǎn)權眾多方式中的一種，根據《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》第五條規定可知，“企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓可以采取拍賣(mài)、招投標、協(xié)議轉讓以及國家法律、行政法規規定的其他方式進(jìn)行。”

 

　　正因為企業(yè)國有產(chǎn)權協(xié)議轉讓的保密性和私密性，為了防止國有資產(chǎn)流失，國家法律、法規、規章等規范性文件對企業(yè)國有產(chǎn)權協(xié)議轉讓的轉讓條件方面進(jìn)行了嚴格的限制。但是，為了進(jìn)一步規范企業(yè)國有產(chǎn)權的轉讓?zhuān)�加強國有�?jīng)濟布局和結構調整中市場(chǎng)配置資源的基礎性作用，對某些特定條件下的企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓?zhuān)�可以采取協(xié)議轉讓的方式�？墒�，因為特定的立法技術(shù)，有些企業(yè)國有產(chǎn)權協(xié)議轉讓的條件需要進(jìn)一步予以確定和探討，以達到合法協(xié)議轉讓企業(yè)國有產(chǎn)權的目的。

 

　　2 企業(yè)國有產(chǎn)權協(xié)議轉讓的通常條件

 

　　2.1 經(jīng)公開(kāi)征集只產(chǎn)生一個(gè)受讓方

 

　　企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓?zhuān)�與“有原則就有例外”相通，在產(chǎn)權交易機構中公開(kāi)進(jìn)行轉讓(也即通常說(shuō)的“進(jìn)場(chǎng)交易”)是原則，協(xié)議轉讓是例外�！镀髽I(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《3號令》)第四條規定，“企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓?xiě)�當在依法設立的產(chǎn)權交易機構中公開(kāi)進(jìn)行，不受地區、行業(yè)、出資或者隸屬關(guān)系的限制。國家法律、行政法規另有規定的，從其規定。”這是原則性規定。對于企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓的程序，根據3號令第三章關(guān)于“企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓的程序”的規定可知，企業(yè)國有產(chǎn)權在交易機構中公開(kāi)進(jìn)行轉讓?zhuān)�需履行嚴格的程序，如可行性研究、公司董事�?huì )或總經(jīng)理辦公會(huì )審議、資產(chǎn)評估、20個(gè)工作日征集期限等。企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓?zhuān)��?jīng)過(guò)上述的法定程序以后，根據3號令第十八條的規定：“經(jīng)公開(kāi)征集只產(chǎn)生一個(gè)受讓方或者按照有關(guān)規定經(jīng)國有資產(chǎn)監督管理機構批準的，可以采取協(xié)議轉讓的方式。”這是例外規定，也即企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓經(jīng)過(guò)進(jìn)場(chǎng)公開(kāi)征集后，只產(chǎn)生一個(gè)受讓方的，可以采取企業(yè)國有產(chǎn)權協(xié)議轉讓的例外形式，但需注意的是，前提條件是仍須在場(chǎng)交易。

 

　　2.2 進(jìn)場(chǎng)后按照有關(guān)規定經(jīng)國有資產(chǎn)監督管理機構批準

 

　　協(xié)議轉讓與進(jìn)場(chǎng)交易，人們一般存在誤解，以為協(xié)議轉讓與進(jìn)場(chǎng)交易是邏輯上的排斥關(guān)系，非此即彼，協(xié)議轉讓就不必進(jìn)場(chǎng)交易，進(jìn)場(chǎng)交易就必須掛牌，不能直接進(jìn)行協(xié)議轉讓。其實(shí)，經(jīng)公開(kāi)征集只產(chǎn)生一個(gè)受讓方形式下的協(xié)議轉讓?zhuān)�就是進(jìn)場(chǎng)之后的協(xié)議轉讓;進(jìn)場(chǎng)交易，也并不意味著(zhù)必須掛牌，經(jīng)公開(kāi)征集只產(chǎn)生一個(gè)受讓方形式下的協(xié)議轉讓?zhuān)�就不是掛牌轉讓?zhuān)�除了下文即將講到的直接協(xié)議轉讓外，其他的企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓?zhuān)�都需要進(jìn)場(chǎng)交易，只不過(guò)是進(jìn)場(chǎng)協(xié)議轉讓?zhuān)�還是進(jìn)場(chǎng)掛牌轉讓的區別。

 

　　進(jìn)場(chǎng)除了經(jīng)公開(kāi)征集只產(chǎn)生一個(gè)受讓方形式下的協(xié)議轉讓外，還存在進(jìn)場(chǎng)后經(jīng)國有資產(chǎn)監督管理機構批準的協(xié)議轉讓?zhuān)�具體法律規定見(jiàn)《3號令》第十八條的規定，“經(jīng)公開(kāi)征集只產(chǎn)生一個(gè)受讓方或者按照有關(guān)規定經(jīng)國有資產(chǎn)監督管理機構批準的，可以采取協(xié)議轉讓的方式。”這其中的“或者”一詞表明“經(jīng)公開(kāi)征集只產(chǎn)生一個(gè)受讓方”與“按照有關(guān)規定經(jīng)國有資產(chǎn)監督管理機構批準”屬于并列的關(guān)系。進(jìn)場(chǎng)后按照有關(guān)規定經(jīng)國有資產(chǎn)監督管理機構批準，仍可以協(xié)議轉讓?zhuān)�而并不是一定要掛牌轉讓。

 

　　2.3 對于國民經(jīng)濟關(guān)鍵行業(yè)、領(lǐng)域的結構調整中對受讓方有特殊要求

 

　　根據《關(guān)于企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓有關(guān)事項的通知》(國資發(fā)產(chǎn)權〔2006〕306號)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《通知》)規定，企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓?xiě)�不斷提高進(jìn)場(chǎng)交易比例，嚴格控制場(chǎng)外協(xié)議轉讓。對于“在國有經(jīng)濟結構調整中，擬直接采取協(xié)議方式轉讓國有產(chǎn)權的，應當符合國家產(chǎn)業(yè)政策以及國有經(jīng)濟布局和結構調整的總體規劃。受讓方的受讓行為不得違反國家經(jīng)濟安全等方面的限制性或禁止性規定，且在促進(jìn)企業(yè)技術(shù)進(jìn)步、產(chǎn)業(yè)升級等方面具有明顯優(yōu)勢。標的企業(yè)屬于國民經(jīng)濟關(guān)鍵行業(yè)、領(lǐng)域的，在協(xié)議轉讓企業(yè)部分國有產(chǎn)權后，仍應保持國有絕對控股地位。”

 

　　在企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓中，涉及受讓方為外國企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個(gè)人的，轉讓方在提出受讓條件時(shí)，應對照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》及相關(guān)規定，對國家對外商受讓標的企業(yè)產(chǎn)權有限制性或禁止性規定的，應在產(chǎn)權轉讓公告中予以提示。香港特別行政區、澳門(mén)特別行政區和臺灣地區的投資者受讓企業(yè)國有產(chǎn)權，參照該規定辦理。

 

　　對于此種協(xié)議轉讓方式的批準機關(guān)，《通知》規定為：“所出資企業(yè)協(xié)議轉讓事項的批準權限，按照轉讓方的隸屬關(guān)系，中央企業(yè)由國務(wù)院國資委批準，地方企業(yè)由省級國資監管機構批準。相關(guān)批準機構不得自行擴大協(xié)議轉讓范圍，不得下放或分解批準權限。”

 

　　2.4 出資企業(yè)內部資產(chǎn)重組中確需采取直接協(xié)議轉讓

 

　　根據《通知》規定：“出資企業(yè)(本通知所稱(chēng)所出資企業(yè)系指各級國有資產(chǎn)監督管理機構履行出資人職責的企業(yè))內部資產(chǎn)重組中確需采取直接協(xié)議轉讓的，相關(guān)批準機構要進(jìn)行認真審核和監控。”且“在所出資企業(yè)內部的資產(chǎn)重組中，擬直接采取協(xié)議方式轉讓國有產(chǎn)權的，轉讓方和受讓方應為所出資企業(yè)或其全資、絕對控股企業(yè)。”

　　如果采取此種協(xié)議轉讓的方式，轉讓方和受讓方都必須是國有性質(zhì)的企業(yè)，非國有性質(zhì)的企業(yè)被排除在外，如果將企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓給非國有性質(zhì)的企業(yè)或者自然人，采用此種直接協(xié)議轉讓的方式就行不通。而且關(guān)于批準機關(guān)的規定，《通知》明確為：“所出資企業(yè)協(xié)議轉讓事項的批準權限，按照轉讓方的隸屬關(guān)系，中央企業(yè)由國務(wù)院國資委批準，地方企業(yè)由省級國資監管機構批準。”

 

　　3 企業(yè)國有產(chǎn)權協(xié)議轉讓特定兜底條件

 

　　3.1 “按照有關(guān)規定”作何理解

 

　　企業(yè)國有產(chǎn)權協(xié)議轉讓特定兜底條件，即指進(jìn)場(chǎng)后按照有關(guān)規定經(jīng)國有資產(chǎn)監督管理機構批準的企業(yè)國有產(chǎn)權協(xié)議轉讓。按照上文表述，也即根據《3號令》第十八條的規定：“經(jīng)公開(kāi)征集只產(chǎn)生一個(gè)受讓方或者按照有關(guān)規定經(jīng)國有資產(chǎn)監督管理機構批準的，可以采取協(xié)議轉讓的方式。”其中的“經(jīng)公開(kāi)征集只產(chǎn)生一個(gè)受讓方”很好理解，也就是指“轉讓方將產(chǎn)權轉讓公告委托產(chǎn)權交易機構刊登在省級以上公開(kāi)發(fā)行的經(jīng)濟或者金融類(lèi)報刊和產(chǎn)權交易機構的網(wǎng)站上，公開(kāi)披露有關(guān)企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓信息，廣泛征集受讓方。產(chǎn)權轉讓公告期為20個(gè)工作日。”征集期滿(mǎn)后，只有一個(gè)意向受讓方的，“可以”采取協(xié)議轉讓的方式，而不是“應當”采取協(xié)議轉讓的方式，因為只產(chǎn)生了一個(gè)受讓方，還可以采取再延長(cháng)征集期限等方式再征集受讓方。但是，此處的“按照有關(guān)規定”作何理解，“有關(guān)規定”是指那些規定?“國有資產(chǎn)監督管理機構”又是哪一級的國有資產(chǎn)監督管理機構，是不是所有的國有資產(chǎn)監督管理機構均可以批準該等協(xié)議轉讓?

 

　　此處遇到了一個(gè)立法上的常用技術(shù)，此處的“有關(guān)規定”與“等”字，就是典型的立法技術(shù)上的兜底條款，這等表述，倒是輕松了立法者，卻苦了法律執行者和適用者，也有點(diǎn)類(lèi)似于管挖坑的管挖坑，管栽樹(shù)的管栽樹(shù)，管挖坑的也不管挖的坑是不是適合栽樹(shù)，或者夠不夠栽樹(shù)，反正挖了坑，至于你能不能栽樹(shù)，好像就不是挖坑者的責任了。

 

　　法律是必須能夠適用的，否則就是“死法”了。翻遍國家機關(guān)的相關(guān)法律、法規、政策等規范性文件，仍然沒(méi)有找到對“有關(guān)規定”的確切解釋?zhuān)�莫測高深，理論高超。也只能從《中華人民共和國公司法》的規定中，予以法理推演。

 

　　3.2 《中華人民共和國公司法》第七十二條規定法理推理

 

　　《公司法》第七十二條規定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經(jīng)其他股東過(guò)半數同意。股東應就其股權轉讓事項書(shū)面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書(shū)面通知之日起滿(mǎn)三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買(mǎi)該轉讓的股權;不購買(mǎi)的，視為同意轉讓。經(jīng)股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買(mǎi)權。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買(mǎi)權的，協(xié)商確定各自的購買(mǎi)比例;協(xié)商不成的，按照轉讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買(mǎi)權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”

 

　　有限責任公司的特點(diǎn)，兼具人合性和資合性?xún)蓚�(gè)特征，既認人又認錢(qián)，不像股份有限公司，認錢(qián)超過(guò)認人。否則誰(shuí)會(huì )想和自己從不了解的人一起經(jīng)營(yíng)有限責任公司?騙了你怎么辦?你的經(jīng)營(yíng)理念和方式都相互背離怎么辦?所以，《公司法》第七十二條才嚴格規定，有限責任公司的股東，如果想打退堂鼓不干了，須先書(shū)面征求大家伙股東的意見(jiàn)，超過(guò)一半以上同意，你可以對外轉，超過(guò)一半不是說(shuō)超過(guò)持股比例的一半，是超過(guò)股東人數的一半。即便你是大股東，占股比51%，不能說(shuō)你自己同意對外轉，就不需要征求其他股東的同意了。

 

　　那么，當有限責任公司內部股東之間轉讓企業(yè)國有股權時(shí)，是否必須進(jìn)行進(jìn)場(chǎng)交易、掛牌轉讓?根據上述分析，我看未必，根據有限責任公司人合性的特征，股東對于其他股東對外轉讓股權，有阻止權，即你必須得征求半數以上的股東同意，才能對外轉。且股東的阻止權與優(yōu)先購買(mǎi)權并不是并列關(guān)系，股東的阻止權在前，股東的優(yōu)先購買(mǎi)權在后，先書(shū)面征求意見(jiàn)，其他股東具有是否行使阻止權的權利，行使阻止權，超過(guò)半數，直接是不能賣(mài)給外來(lái)人，沒(méi)有超過(guò)半數或者不行使阻止權，你賣(mài)的時(shí)候，他行使優(yōu)先購買(mǎi)權，在同等條件下，他先于外來(lái)人購買(mǎi)。

 

　　所以，當有限責任公司內部股東之間轉讓企業(yè)國有股權時(shí)，特別是有限責任公司只有兩個(gè)股東，一個(gè)國有性質(zhì)，一個(gè)非國有性質(zhì)，國有性質(zhì)股東轉讓企業(yè)國有產(chǎn)權給非國有性質(zhì)的那個(gè)股東，此種情況下，除非非國有性質(zhì)的那個(gè)股東表態(tài)，那在此種情況下，有限責任公司國有產(chǎn)權轉讓?zhuān)�進(jìn)場(chǎng)交易、掛牌轉讓就是原則了。但是，如果非國有性質(zhì)的那個(gè)股東想獲得這部分股權呢?此種情況下，應該就屬于“有關(guān)規定”里面的，報國有資產(chǎn)監督管理機構批準，進(jìn)場(chǎng)交易，但不一定是掛牌，協(xié)議轉讓就行了。

 

　　3.3 批準協(xié)議轉讓的國有資產(chǎn)監督管理機構級別

 

　　根據《3號令》第十二條的規定：“國務(wù)院國有資產(chǎn)監督管理機構是代表國務(wù)院履行出資人職責、負責監督管理企業(yè)國有資產(chǎn)的直屬特設機構。省、自治區、直轄市人民政府國有資產(chǎn)監督管理機構，設區的市、自治州級人民政府國有資產(chǎn)監督管理機構是代表本級政府履行出資人職責、負責監督管理企業(yè)國有資產(chǎn)的直屬特設機構。上級政府國有資產(chǎn)監督管理機構依法對下級政府的國有資產(chǎn)監督管理工作進(jìn)行指導和監督。”可知，國有資產(chǎn)監督管理機構分級管理，且屬于上下級關(guān)系，那么，有限責任公司兩股東之間企業(yè)國有產(chǎn)權協(xié)議轉讓?zhuān)瑧�該是報本級國有資產(chǎn)監督管理機構批準就可以了。

 

　　綜上所述，企業(yè)國有產(chǎn)權協(xié)議轉讓的法定條件，除了經(jīng)公開(kāi)征集只產(chǎn)生一個(gè)受讓方，對于國民經(jīng)濟關(guān)鍵行業(yè)、領(lǐng)域的結構調整中對受讓方有特殊要求，出資企業(yè)內部資產(chǎn)重組中確需采取直接協(xié)議轉讓之外，還有一個(gè)兜底條款，即進(jìn)場(chǎng)后，按照“有關(guān)規定”經(jīng)國有資產(chǎn)監督管理機構批準，仍可予以協(xié)議轉讓。只不過(guò)，“有關(guān)規定”具體是哪些規定，除了法律、法規的法理推演之外，最亟需的是相關(guān)機關(guān)予以明確。

（文章來(lái)源：北交所網(wǎng)站）

圖片來(lái)源：找項目網(wǎng)

國有產(chǎn)權協(xié)議轉讓