我國PE的組織形式主要是公司制、合伙制，還有少量通過(guò)信托公司設立的信托制PE。2014年8月21日，證監會(huì )面向社會(huì )，放開(kāi)了契約制PE的設立。但由于此前鮮有此類(lèi)PE存在，實(shí)務(wù)界對其法律規范體系、運營(yíng)模式的認識尚不十分清晰。

 

　　一、契約制PE合法、合規分析及其法律規范體系

 

　　(一)、《證券投資基金法》項下的證券投資基金主要為契約制，但是PE不受該法調整，不能據其設立契約制基金

 

　　1、公募基金、私募基金、私募證券基金、私募股權基金分類(lèi)梳理

 

　　《證券投資基金法》將基金分為公募和私募兩類(lèi)。公募基金公開(kāi)募集，僅能投資于上市交易的股票、債券，以及國務(wù)院證券監督管理機構規定的其他證券及其衍生品種;并按投資方向分為股票基金、債券基金、貨幣基金、基金中基金與混合型基金。私募基金非公開(kāi)募集，可投資于證券市場(chǎng)，也可投資于非證券市場(chǎng)，例如股權投資就是非證券市場(chǎng)的重要投資領(lǐng)域;根據投資方向不同，可將私募集金分為私募證券投資基金與私募股權投資基金。

 

　　2、《證券投資基金法》的調整范圍為公募基金與私募證券基金

 

　　《證券投資基金法》將調整對象界定為公募基金與私募證券基金，私募股權投資基金即PE被排除在外。該法第二條規定“在中華人民共和國境內，公開(kāi)或者非公開(kāi)募集資金設立證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進(jìn)行證券投資活動(dòng)，適用本法”。

 

　　3、證券投資基金主要為契約型基金

 

　　《證券投資基金法》第三條規定：“基金管理人、基金托管人和基金份額持有人的權利、義務(wù)，依照本法在基金合同中約定�；�金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責。”按該規定，證券投資基金主要以契約形式存在，基金合同是確定各方主體權利義務(wù)的主要依據。

 

　　4、契約制PE不能直接依據《證券投資基金法》設立

 

　　證券投資基金可依據《證券投資基金法》直接按契約制設立、運作，但是PE被排除在《證券投資基金法》調整之外，不能直接依據其規定設立。

 

　　(二)、PE參與定向增發(fā)業(yè)務(wù)，屬于證券投資，但不受《證券投資基金法》的調整

 

　　1、PE可參與定向增發(fā)

 

　　通常，PE機構的投資范圍被界定為“從事對未上市企業(yè)的投資，對上市公司非公開(kāi)發(fā)行股票的投資”，參與定向增發(fā)屬于PE的投資范圍。

 

　　對此問(wèn)題，《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于促進(jìn)股權投資企業(yè)規范發(fā)展的通知》(發(fā)改辦財金[2011]2864號)第一條第(五)項規定“股權投資企業(yè)的投資領(lǐng)域限于非公開(kāi)交易的股權”，此處的股權做廣義理解時(shí)可包括股份公司的股票。

 

　　《天津股權投資企業(yè)和股權投資管理機構管理辦法》(津發(fā)改財金[2011]675號)第三十條規定“股權投資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍核準為：從事對未上市企業(yè)的投資，對上市公司非公開(kāi)發(fā)行股票的投資以及相關(guān)咨詢(xún)服務(wù)。”此處明確了PE可以參與定向增發(fā)業(yè)務(wù)。

 

　　2、定向增發(fā)業(yè)務(wù)未被納入私募證券投資基金的監管范圍

 

　　《證券投資基金法》第九十五條第二款對私募基金的投資界定為：“非公開(kāi)募集基金財產(chǎn)的證券投資，包括買(mǎi)賣(mài)公開(kāi)發(fā)行的股份有限公司股票、債券、基金份額，以及國務(wù)院證券監督管理機構規定的其他證券及其衍生品種。”未將參與非公開(kāi)發(fā)行股份業(yè)務(wù)納入監管范圍。

 

　　對此問(wèn)題，由全國人大常委會(huì )法制工作委員會(huì )編制的《證券投資基金法釋義》第九十五條中提到“對私募基金投資于非公開(kāi)發(fā)行的股權或者股票的活動(dòng)，對社會(huì )公眾利益影響較小，可不納入本法調整，繼續由國務(wù)院有關(guān)部門(mén)按職責分工管理。”

 

　　3、PE之定向增發(fā)業(yè)務(wù)，不受《證券投資基金法》調整，不能直接依據其規定設立投資于定向增發(fā)的契約制PE

 

　　(三)、設立契約制PE的直接依據是《私募投資基金監督管理暫行辦法》

 

　　《私募投資基金監督管理暫行辦法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)辦法)在基金的投資運作及備案管理部分規定，私募基金募集過(guò)程中應訂立基金合同、公司章程或合伙協(xié)議;基金募集完畢，應將基金合同、公司章程或合伙協(xié)議依法備案登記。這其中的公司章程、合伙協(xié)議是設立公司制、合伙制基金設立的核心文件，基金合同則是契約制基金設立的核心法律文件。由此可見(jiàn)，辦法認可的基金組織形式包括契約制。

 

　　此外，依據辦法第二條規定，其調整的私募投資基金包括私募證券基金，也包括私募股權基金即PE�；�于此，辦法是契約制PE設立的法律依據。

 

　　辦法第二十條規定：“募集私募證券基金，應當制定并簽訂基金合同、公司章程或者合伙協(xié)議(以下統稱(chēng)基金合同)�；�金合同應當符合《證券投資基金法》第九十三條、第九十四條規定。募集其他種類(lèi)私募基金，基金合同應當參照《證券投資基金法》第九十三條、第九十四條規定，明確約定各方當事人的權利、義務(wù)和相關(guān)事宜。”第八條規定：“各類(lèi)私募基金募集完畢，私募基金管理人應當根據基金業(yè)協(xié)會(huì )的規定，辦理基金備案手續，報送以下基本信息：……(二)基金合同、公司章程或者合伙協(xié)議。”第二條規定：“本辦法所稱(chēng)私募投資基金(以下簡(jiǎn)稱(chēng)私募基金)，是指在中華人民共和國境內，以非公開(kāi)方式向投資者募集資金設立的投資基金。私募基金財產(chǎn)的投資包括買(mǎi)賣(mài)股票、股權、債券、期貨、期權、基金份額及投資合同約定的其他投資標的。”

 

　　(四)、契約制PE的設立可參照《證券投資基金法》

 

　　依據《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二十條之規定，募集契約制PE，基金合同應當參照《證券投資基金法》第九十三條、第九十四條規定，明確約定各方當事人的權利、義務(wù)和相關(guān)事宜。

圖片來(lái)源：找項目網(wǎng)