公司并購業(yè)務(wù)是律師業(yè)務(wù)中的高端業(yè)務(wù)，涉及的專(zhuān)業(yè)問(wèn)題較多、涉及的社會(huì )問(wèn)題比較復雜，需要律師具務(wù)良好的協(xié)調能力、溝通能力和運作能力，同時(shí)需具備深厚的社會(huì )經(jīng)驗和扎實(shí)的法律專(zhuān)業(yè)知識。

公司并購包括股權并購和資產(chǎn)并購。公司并購一般是指收購方收購目標公司50%以上股權的收購行為，低于50%的收購行為只能算是股權轉讓?zhuān)�不能算是嚴格意義上的公司收購。

資產(chǎn)收購因為稅負等原因，一般最終還要采取股權收購的方式，故本文以股權收購為主，兼談其他收購，供大家學(xué)習和交流。本方主要股權收購中的疑難問(wèn)題，對于一般性問(wèn)題，不再贅述。

一、員工安置問(wèn)題

員工安置是公司并購中的頭等大事，既關(guān)系到員工的個(gè)人利益，也關(guān)系到目標企業(yè)的順利交接以及社會(huì )的穩定，所以收購方務(wù)必做好員工的安置。

常見(jiàn)的做法是，全盤(pán)接收目標公司的全部員工。私營(yíng)企業(yè)的員工對企業(yè)的依附性較小，故在私營(yíng)企業(yè)的收購中，員工安置的問(wèn)題不大。而對于有國企背景企業(yè)的收購，則需特別慎重。

因為，這些企業(yè)的員工對企業(yè)和國家有一種莫名其妙的依賴(lài)，他們將自身的生存、榮辱幾乎全押在企業(yè)身上，對企業(yè)的要求也高，“五金”(養老、醫療、失業(yè)、住房、工傷)必須全部買(mǎi)齊。

而不少私營(yíng)企業(yè)，連“三金”都沒(méi)買(mǎi)，“五金”更是奢侈。有國企背景的員工，一旦自身利益受損，要么上訪(fǎng)、要么靜坐示威，給企業(yè)、給政府帶來(lái)很大壓力。所以，對該類(lèi)員工的安置工作一定要做細。幾個(gè)大的原則，供大家參考：

1、所有員工原則上全部接收，原工資、福利待遇保持不變，并給過(guò)渡期，一般控制在兩個(gè)月(或更長(cháng)時(shí)間)以?xún)�，以保證收購的順利進(jìn)行;

2、過(guò)渡期結束后，所有留下來(lái)的員工，一律競爭上崗，重新簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同;

3、在2008年1月1日《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前，以及該法實(shí)施后至收購基準日之前，未簽書(shū)面勞動(dòng)合同的，要求目標公司一律補簽書(shū)面勞動(dòng)合同，以避開(kāi)雙倍賠償的問(wèn)題;

4、原則上，收購方不主動(dòng)開(kāi)除任何員工，以避開(kāi)可能支出的經(jīng)濟補償金;

5、特殊員工，比如“三期”中的女職工，以及工傷、工亡員工，特殊對待，以保證企業(yè)的穩定和收購的順利進(jìn)行。

二、債權債務(wù)問(wèn)題

對于債權問(wèn)題，目標公司的原股東更為關(guān)注，一般不會(huì )出現問(wèn)題。出現最多的是債務(wù)問(wèn)題。一般情況下，收購方與原股東會(huì )在股權收購協(xié)議中約定：基準日之前的債務(wù)由原股東承擔，基準日之后的債務(wù)由新股東(收購方)承擔。

此種約定，實(shí)質(zhì)上是目標公司將自己的債務(wù)轉讓給了原股東或新股東，是一份債務(wù)轉讓協(xié)議。

債務(wù)轉讓?zhuān)�需�?jīng)債權人同意。故，此種約定在沒(méi)有債權人同意的情況下，是無(wú)效的。雖然此種約定對外無(wú)效，但在新老股東以及目標公司之間還是有法律約束力的。實(shí)務(wù)中，收購方一般會(huì )采取讓老股東或第三人擔保的方式進(jìn)行約束。

或有債務(wù)，是收購方關(guān)注的另外一個(gè)債務(wù)問(wèn)題。實(shí)務(wù)中有以下幾種處理方式：

1、分期支付股權收購款。即，在簽訂股權轉讓合同時(shí)，付一部分;辦理完工商變更登記后，再付一部分;剩余部分作為或有債務(wù)的擔保。

2、約定豁免期、豁免額。例如，約定基準日后兩年零六個(gè)月內不出現標的在X萬(wàn)元以下的或有債務(wù)，則原股東即可免責。約定豁免額，以體現收購方的收購誠意;約定豁免期兩年，是考慮到訴訟時(shí)效，而六個(gè)月是體現一個(gè)過(guò)渡期。

3、約定承擔或有債務(wù)的計算公式和計算比例。需要指出的是，原股東承擔的或有債務(wù)，一般是以原股東各自取得的股權收購款為限的。

企業(yè)與員工之間形成的債務(wù)問(wèn)題也要妥善處理。由于種種原因，企業(yè)可能向員工有借款，或員工名為持股，實(shí)為借貸，內部債券等等，這些問(wèn)題務(wù)必妥善處理，否則就容易滑向非法集資的泥潭，很可能導致刑事犯罪的發(fā)生。

三、土地、房產(chǎn)問(wèn)題

公司收購，一般都是收購方看中了目標公司的土地、房產(chǎn)等重大財產(chǎn)，或者是看中了目標公司的許可證、資質(zhì)證等經(jīng)營(yíng)許可手續，否則不會(huì )收購。

經(jīng)常會(huì )遇到目標公司的凈資產(chǎn)是零甚至是負數，但收購方竟愿意出高價(jià)收購的情形，其用意就在于此。通過(guò)股權收購的方式，收購方節省了大量的土地增值稅、房產(chǎn)稅、營(yíng)業(yè)稅等稅收，避免了資產(chǎn)收購需要支付的巨額稅費，同時(shí)也便于目標公司的順利交接。

土地和房產(chǎn)一般遵循的是“房地一體”的原則，即房產(chǎn)證與土地使用權證登記的是同一人。但實(shí)務(wù)中往往出現“房地分離”的情形。“房地分離”并不違法，值得探討的是如何解決房與地之間的使用權問(wèn)題。實(shí)務(wù)中，有的采取“回贖”的方式，有的采取維持現狀的方式。

還需要注意的是，土地的用途是商業(yè)用途還是工業(yè)用途，土地的剩余使用期限，以及土地上是否存在抵押等。

以上土地均系國有土地，而農村集體建設用地是公司收購中另外一個(gè)棘手的問(wèn)題。根據《土地管理法》第六十三條的規定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設;但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的除外”。

也就是說(shuō)，除了因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權發(fā)生轉移之外，農村集體建設用地不得對外出租，不得流轉。

其原因在于，農村的建設用地系無(wú)償劃撥取得，在沒(méi)有依法征為國有建設用地的情況下，是不能對外流轉獲取收益的。

該法第八十五條特別指出：“中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)使用土地的，適用本法;法律另有規定的，從其規定”。但實(shí)踐中，為了節省成本，私營(yíng)生產(chǎn)型企業(yè)大都租賃農村集體建設用地，有的甚至不是建設用地，而且租賃期限一租就是五十年甚至更長(cháng)。

河南省根據實(shí)際情況，對農村集體建設用地能否流轉、以及如何流轉，做了一些突破性規定�！逗幽鲜�國土資源廳關(guān)于進(jìn)一步加強和規范農村集體建設用地使用管理的暫行意見(jiàn)》(豫國土資發(fā)【2009】52號)規定，農村集體建設用地在符合下列條件下的前提下，可以依法流轉，即可以以租賃方式作為生產(chǎn)廠(chǎng)地：在土地利用總體規劃確定的城市(含縣城)建設用地范圍外，符合鄉(鎮)土地利用總體規劃和鄉(鎮)、村規劃;符合產(chǎn)業(yè)政策和區域經(jīng)濟發(fā)展要求;經(jīng)依法批準或者依法取得;權屬明晰，界址清楚，持有合法的土地權屬證書(shū);不得改變土地集體所有性質(zhì)，不得擅自改變土地用途，不得損害農民合法權益。

并且，土地的對外出租需經(jīng)各農村集體經(jīng)濟組織村民會(huì )議2/3以上成員或2/3以上村民代表同意。在符合上述條件的前提下，農村集體建設用地可以作為目標企業(yè)的生產(chǎn)廠(chǎng)地。

租地期限超過(guò)二十年的問(wèn)題，一般采取兩種方式解決。

第一種，采取分別訂立一份20年的租賃合同、兩份附期限生效的租賃合同，即以“20+20+10”的方式解決。

第二種，采取聯(lián)營(yíng)的方式，即農村集體經(jīng)濟組織與目標企業(yè)簽訂聯(lián)營(yíng)合同，目標企業(yè)一次性或分期支付聯(lián)營(yíng)費。

第二種方式對于非上市企業(yè)，可以采取，但對于擬上市企業(yè)一般不要采取，其原因：一是上市企業(yè)對土地的使用有嚴格的要求，二是此種方式憑空增加了擬上市企業(yè)的關(guān)聯(lián)方，人為的增加了企業(yè)上市的難度。

最近幾年，煤炭經(jīng)營(yíng)許可證、藥品經(jīng)營(yíng)許可證、網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)許可證等經(jīng)營(yíng)許可證特別難以獲得審批，而通過(guò)收購股權的方式，順利達到了收購方的預期目的。

四、股權收購價(jià)格

股權收購款的支付價(jià)格，有平價(jià)、低價(jià)、溢價(jià)以及零價(jià)格轉讓。實(shí)務(wù)中，個(gè)別工商登記機關(guān)對股權轉讓價(jià)格不干涉，聽(tīng)憑轉讓雙方的真實(shí)意思。但大多數工商登記機關(guān)均以“注冊資本非經(jīng)法定程序，不得增加或減少”為由，要求平價(jià)轉讓?zhuān)�否則不予辦理變更登記手續。

為解決此種難題，實(shí)務(wù)中，一般會(huì )制作兩份股權收購協(xié)議，工商登記機關(guān)一份，股東自己留一份。提交給工商登記機關(guān)的是平價(jià)轉讓?zhuān)�股東自己留的是低價(jià)或溢價(jià)，甚至零價(jià)。

不過(guò)，提交給工商登記機關(guān)的協(xié)議上，一般會(huì )寫(xiě)上這樣一句話(huà)，以做好兩份協(xié)議的銜接：“此份股權收購協(xié)議，僅為辦理工商登記所用。在股權收購過(guò)程中，雙方可達成補充協(xié)議，補充協(xié)議與本協(xié)議不一致的，以補充協(xié)議為準”，工商登記機關(guān)對此特約條款，一般不作干涉。

股東自己留存的股權收購協(xié)議中，也會(huì )在“鑒于條款”中列明：“本股權收購協(xié)議系提交給工商登記機關(guān)的股權收購協(xié)議的補充協(xié)議，兩者不一致的，以本協(xié)議為準”。

上述兩份“陰陽(yáng)”合同的法律效力如何，尚有爭議。筆者認為，對于內資收購來(lái)講，“陰”合同系當事人的真實(shí)意思表示，也未損害第三人的合法權益，盡管不具有對抗第三人的效力，但在當事人之間是有法律約束力的，不應單純以“協(xié)議未經(jīng)備案”而確定其無(wú)效。

對于外資收購來(lái)講，上述“陰”合同系無(wú)效合同。“陰”合同屬于“陽(yáng)”合同的補充協(xié)議，對股權轉讓的價(jià)格進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性變更，違反了《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問(wèn)題的規定(一)》(法釋〔2010〕9號，2010年8月16日起施行)第二條的規定，屬于絕對無(wú)效的條款。

該司法解釋第二條規定：“當事人就外商投資企業(yè)相關(guān)事項達成的補充協(xié)議對已獲批準的合同不構成重大或實(shí)質(zhì)性變更的，人民法院不應以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準為由認定該補充協(xié)議未生效。前款規定的重大或實(shí)質(zhì)性變更包括注冊資本、公司類(lèi)型、經(jīng)營(yíng)范圍、營(yíng)業(yè)期限、股東認繳的出資額、出資方式的變更以及公司合并、公司分立、股權轉讓等”。

為防止國有資產(chǎn)的流失，對于外資收購，審批機關(guān)(商務(wù)局)依據《外國投資者并購境內企業(yè)的規定》規定，都會(huì )要求提交目標企業(yè)的資產(chǎn)評估報告、凈資產(chǎn)審計報告、法律意見(jiàn)書(shū)，且經(jīng)“招拍掛”程序，以公允的價(jià)格收購目標企業(yè)，否則不予審批。

來(lái)源：國資管理

圖片來(lái)源：找項目網(wǎng)

并購