此前，北京二中院認定北京某律師事務(wù)所法律盡職調查失職，給客戶(hù)造成上億損失，判令該所3名合伙人賠償客戶(hù)800萬(wàn)元，同時(shí)全額退還100萬(wàn)元律師費。根據媒體報道，這是國內律師行業(yè)迄今為止最高金額的賠償。該案件既為律師執業(yè)風(fēng)險的防控敲響了警鐘，也對律師法律盡調的勤勉盡職義務(wù)提出了明確要求。

文：中倫文德廈門(mén)分所

一、并購重組的類(lèi)型——監管型并購與非監管型并購

1、監管型并購重組，簡(jiǎn)言之，就是并購重組行為涉及監管，需要在相關(guān)監管機構履行審批、備案或信息披露程序的并購。監管型并購主要包括：

(1)上市公司重大資產(chǎn)重組-證監會(huì )、交易所;包括發(fā)行股份購買(mǎi)資產(chǎn)(借殼上市)、現金收購等;

(2)新三板公司重大資產(chǎn)重組-股轉公司;

(3)國有企業(yè)并購重組-國資主管部門(mén);

(4)涉外并購(走出去、引進(jìn)來(lái))-發(fā)改委、外資、外匯主管部門(mén);

(5)其他涉及監管行業(yè)、企業(yè)的并購重組-如金融、證券、醫療等;

(6)涉及多重監管的并購重組-上述類(lèi)型的交叉。

2、非監管型并購重組，排除性概念，即監管型并購重組之外的并購重組，由于在正常市場(chǎng)經(jīng)濟環(huán)境下完全受市場(chǎng)調整，也可以稱(chēng)作市場(chǎng)型并購重組。

二、不同類(lèi)型并購的規則差異及對法律盡調的影響

1、一般情況下，監管型并購重組適用的規則外延比市場(chǎng)型并購更廣，同時(shí)還需適用復雜的監管規則。

2、監管型的法律盡調更側重是否符合監管要求，滿(mǎn)足監管審批、備案的合規性要求;市場(chǎng)型的法律盡調更側重于交易目的，鎖定及規避交易風(fēng)險，作為交易決策甚至交易定價(jià)的參考。

3、監管型并購雖然在盡調程序及內容上要求較多，但盡調邊界相對清晰，同時(shí)往往規定其他中介機構(券商、審計、評估)共同介入，律師雖面臨監管風(fēng)險，但整體風(fēng)險可控性更強;市場(chǎng)型并購，在目前律師并購盡調缺乏明確規范指引的情況下，盡調的內容與邊界需要律師根據經(jīng)驗、交易目的、勤勉盡責的原則要求等因素自行確定，如委托方不愿意承擔財務(wù)顧問(wèn)、審計、評估等其他中介機構成本，盡管可做免責陳述，但律師受知識結構等因素影響，很難全面、深入地發(fā)現目標公司存在的問(wèn)題與風(fēng)險�？傮w來(lái)說(shuō)，律師壓力更大、要求更高。

三、商業(yè)目的對并購交易及法律盡調的影響

1、影響甚至決定交易方式及結構

(1)取得資質(zhì)、進(jìn)入限制行業(yè)(包括借殼上市)：一般采取股權并購;

(2)取得核心資產(chǎn)、剝離人員：一般采取資產(chǎn)收購;

(3)原股東、核心人員鎖定、資金支持：部分股權收購、增資并購(資金進(jìn)入目標企業(yè));

(4)取得市場(chǎng)渠道、核心人員，避免對財務(wù)影響或對外披露：人員歸入加股權激勵;

(5)節約稅收與成本考量(股權、資產(chǎn)稅種稅率區別，不同支付方式對稅收的影響)。

2、因此，對于法律盡調，商業(yè)目的涉及事項也是法律盡調需重點(diǎn)關(guān)注事項，法律盡調一方面是合法性的調查，另一方面也是服務(wù)于商業(yè)目的的調查。

四、法律視野下目標企業(yè)關(guān)注重點(diǎn)的趨同與總結

盡管存在不同的分類(lèi)，但從法律關(guān)注事項角度分析，作為法律盡職調查對象的目標公司，核心法律事項還是趨同的。這點(diǎn)在證監會(huì )監管體系下的上市公司、新三板企業(yè)的并購重組法律意見(jiàn)書(shū)內容要求上即可看出。

總體來(lái)說(shuō)，對目標企業(yè)的法律盡職調查圍繞五條主線(xiàn)展開(kāi)：

1、企業(yè)的主體資格與內部治理

(1)主體資格

核查依法設立與經(jīng)營(yíng)必備的相關(guān)證照，如營(yíng)業(yè)執照、組織機構代碼證、稅務(wù)登記證(三證合一)、開(kāi)戶(hù)許可證、外資企業(yè)批準證書(shū)、社保登記證等。

基本事項，也是核心事項，任何缺失均可能構成實(shí)質(zhì)障礙。

需注意分公司、子公司主體資格核查。

(2)內部治理

通過(guò)章程、三會(huì )議事規則等文件，核查三會(huì )一層設置情況與職權范圍、三會(huì )會(huì )議記錄、職能部門(mén)與內部管理制度、機構獨立情況(是否存在各部門(mén)之間的人員與職能混同)。

治理機制健全是首發(fā)上市、新三板掛牌審核的核心內容之一，目的在于并保證企業(yè)的有效運行，保護股東權益。該審核關(guān)注的目的與并購關(guān)注的目的一致。但實(shí)踐中該部分往往需要規范。

執行董事企業(yè)的特殊情況，家族企業(yè)，企業(yè)不同階段的標準不同，投資者進(jìn)入后的適當調整，企業(yè)文化的改造過(guò)程。

此外，注意章程的特殊約定，是否對并購構成實(shí)質(zhì)性障礙，如股東會(huì )一致通過(guò)設置、董事更換的限制性規定、黃金降落傘安排等等。

2、企業(yè)的股權狀況

主要核查內容包括：“一靜一動(dòng)”兩方面的調查，靜-股權的設置(基本情況、質(zhì)押、查封等權利限制情況，股權代持、股權激勵計劃與員工持股等)、動(dòng)-歷次增資與股權轉讓等。

重點(diǎn)關(guān)注：股權變動(dòng)的程序、價(jià)格、是否實(shí)際支付、是否存在出資不實(shí)(抽逃)、非貨幣資產(chǎn)出資(評估情況)、國有企業(yè)股權變動(dòng)的特殊程序要求(審批、評估、進(jìn)場(chǎng)交易、國有資產(chǎn)登記等)。

3、企業(yè)的業(yè)務(wù)

主要核查內容包括：主營(yíng)業(yè)務(wù)情況、業(yè)務(wù)變化情況、業(yè)務(wù)資質(zhì)、同業(yè)競爭、關(guān)聯(lián)交易、重大債權債務(wù)等。

重點(diǎn)問(wèn)題：業(yè)務(wù)的穩定性、業(yè)務(wù)資質(zhì)的取得情況、實(shí)際控制人與控股股東的同業(yè)競爭、關(guān)聯(lián)交易、重大債權債務(wù)對并購重組的影響及限制性規定(如銀行貸款合同的限制條款)。

4、企業(yè)的資產(chǎn)

核查公司資產(chǎn)是否權屬清晰、證件齊備，是否存在權利瑕疵、權屬爭議糾紛或其他權屬不明的情形。

主要核查內容包括：不動(dòng)產(chǎn)、重要動(dòng)產(chǎn)、知識產(chǎn)權(專(zhuān)利、商標、著(zhù)作權、專(zhuān)有技術(shù)等)、權利取得與限制情況(尤其關(guān)注對價(jià)支付情況)、對外投資情況。

重要登記資產(chǎn)，以在登記機關(guān)調取的權利登記情況為準，權利證書(shū)作為參考。

5、合法合規與訴訟仲裁

(1)公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的合法合規性(包括工商、稅務(wù)、環(huán)保、產(chǎn)品質(zhì)量、安全生產(chǎn)、勞動(dòng)人事、海關(guān)、外匯等)，對公司有重要影響的訴訟、仲裁與行政處罰。

(2)公司股東、董事、監事、高級管理人員的合法合規情況，包括主體資格適格性(公務(wù)員等特殊身份、公司法規定的任職條件)、是否存在競業(yè)限制情形、個(gè)人資信情況等;刑事與行政處罰情況、未了結的訴訟仲裁等。

五、法律盡職調查的基本方法

合理與成熟的盡調方法，既能夠促使法律盡調標準化，也能在一定程度上保障盡調質(zhì)量，合理規避執業(yè)風(fēng)險。

就此，本文總結了幾種常用的盡調方法(不包括目標企業(yè)提供基礎資料)，并對其適用范圍，優(yōu)劣等予以比較。其中，1-6項在并購項目中都會(huì )涉及，7-8項不常用。

注：

1、各方法的具體與綜合運用;

2、對盡調方法進(jìn)行記錄的方法，以及工作底稿保留。如開(kāi)展盡調前編制查驗計劃，做好筆錄，錄音錄像，截圖，保存盡調機票、車(chē)票等憑證。

來(lái)源:第一投行

圖片來(lái)源：找項目網(wǎng)

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