一、黨組織在公司企業(yè)中的定位、功能和政策法律依據

(一)憲法依據

憲法明確：任何政黨和組織都要在憲法下開(kāi)展活動(dòng)。我國堅持以公有制為主體、多種所有制并存發(fā)展基本經(jīng)濟制度。公有制經(jīng)濟分為全民所有制和集體所有制。全民所有制經(jīng)濟就是國有經(jīng)濟。

(二)黨組織在公司活動(dòng)的合法性依據

1、從法律層面來(lái)看，《中華人民共和國公司法》(2018年修正，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法》)的規定為黨組織根據中國共產(chǎn)黨章程內容參與國有企業(yè)開(kāi)展活動(dòng)提供了合法性的依據，但是無(wú)直接法律對黨組織進(jìn)入國有企業(yè)治理結構進(jìn)行詳細規范。根據《公司法》第十九條，“在公司中，根據中國共產(chǎn)黨章程的規定，設立中國共產(chǎn)黨的組織，開(kāi)展黨的活動(dòng)。公司應當為黨組織的活動(dòng)提供必要條件。”

2、根據《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步完善國有企業(yè)法人治理結構的指導意見(jiàn)》(國辦發(fā)〔2017〕36號)，“要明確黨組織在國有企業(yè)法人治理結構中的法定地位，將黨建工作總體要求納入國有企業(yè)章程，明確黨組織在企業(yè)決策、執行、監督各環(huán)節的權責和工作方式，使黨組織成為企業(yè)法人治理結構的有機組成部分。要充分發(fā)揮黨組織的領(lǐng)導核心和政治核心作用，領(lǐng)導企業(yè)思想政治工作，支持董事會(huì )、監事會(huì )、經(jīng)理層依法履行職責，保證黨和國家方針政策的貫徹執行。”

“積極探索黨管干部原則與董事會(huì )選聘經(jīng)營(yíng)管理人員有機結合的途徑和方法。堅持和完善雙向進(jìn)入、交叉任職的領(lǐng)導體制，符合條件的國有企業(yè)黨組(黨委)領(lǐng)導班子成員可以通過(guò)法定程序進(jìn)入董事會(huì )、監事會(huì )、經(jīng)理層，董事會(huì )、監事會(huì )、經(jīng)理層成員中符合條件的黨員可以依照有關(guān)規定和程序進(jìn)入黨組(黨委);黨組(黨委)書(shū)記、董事長(cháng)一般由一人擔任，推進(jìn)中央企業(yè)黨組(黨委)專(zhuān)職副書(shū)記進(jìn)入董事會(huì )。在董事會(huì )選聘經(jīng)理層成員工作中，上級黨組織及其組織部門(mén)、國有資產(chǎn)監管機構黨委應當發(fā)揮確定標準、規范程序、參與考察、推薦人選等作用。積極探索董事會(huì )通過(guò)差額方式選聘經(jīng)理層成員。”

3、《中國共產(chǎn)黨章程》(2017年10月24日通過(guò))第三十三條，“國有企業(yè)黨委(黨組)發(fā)揮領(lǐng)導作用，把方向、管大局、保落實(shí)，依照規定討論和決定企業(yè)重大事項。國有企業(yè)和集體企業(yè)中黨的基層組織，圍繞企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)開(kāi)展工作。保證監督黨和國家的方針、政策在本企業(yè)的貫徹執行;支持股東會(huì )、董事會(huì )、監事會(huì )和經(jīng)理(廠(chǎng)長(cháng))依法行使職權;全心全意依靠職工群眾，支持職工代表大會(huì )開(kāi)展工作;參與企業(yè)重大問(wèn)題的決策;加強黨組織的自身建設，領(lǐng)導思想政治工作、精神文明建設和工會(huì )、共青團等群團組織。”

4、根據《中國共產(chǎn)黨國有企業(yè)基層組織工作條例(試行)》(2019年12月30日發(fā)布)第三章規定，國有企業(yè)黨委(黨組)發(fā)揮領(lǐng)導作用，把方向、管大局、保落實(shí)，依照規定討論和決定企業(yè)重大事項。國有企業(yè)黨支部(黨總支)以及內設機構中設立的黨委圍繞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)開(kāi)展工作，發(fā)揮戰斗堡壘作用。

5、關(guān)于印發(fā)《國有企業(yè)公司章程制定管理辦法》的通知 國資發(fā)改革規〔2020〕86號。

第四條 國有企業(yè)公司章程的制定管理應當堅持黨的全面領(lǐng)導、堅持依法治企、堅持權責對等原則，切實(shí)規范公司治理，落實(shí)企業(yè)法人財產(chǎn)權與經(jīng)營(yíng)自主權，完善國有企業(yè)監管，確保國有資產(chǎn)保值增值。

第五條 國有企業(yè)公司章程一般應當包括但不限于以下主要內容：

(一)總則;

(二)經(jīng)營(yíng)宗旨、范圍和期限;

(三)出資人機構或股東、股東會(huì )(包括股東大會(huì )，下同);

(四)公司黨組織;

(五)董事會(huì );

(六)經(jīng)理層;

(七)監事會(huì )(監事);

(八)職工民主管理與勞動(dòng)人事制度;

(九)財務(wù)、會(huì )計、審計與法律顧問(wèn)制度;

(十)合并、分立、解散和清算;

(十一)附則。

第六條 總則條款應當根據《公司法》等法律法規要求載明公司名稱(chēng)、住所、法定代表人、注冊資本等基本信息。明確公司類(lèi)型(國有獨資公司、有限責任公司等);明確公司按照《中國共產(chǎn)黨章程》規定設立黨的組織，開(kāi)展黨的工作，提供基礎保障等。

第九條 公司黨組織條款應當按照《中國共產(chǎn)黨章程》《中國共產(chǎn)黨國有企業(yè)基層組織工作條例(試行)》等有關(guān)規定，寫(xiě)明黨委(黨組)或黨支部(黨總支)的職責權限、機構設置、運行機制等重要事項。明確黨組織研究討論是董事會(huì )、經(jīng)理層決策重大問(wèn)題的前置程序。

設立公司黨委(黨組)的國有企業(yè)應當明確黨委(黨組)發(fā)揮領(lǐng)導作用，把方向、管大局、保落實(shí)，依照規定討論和決定企業(yè)重大事項;明確堅持和完善“雙向進(jìn)入、交叉任職”領(lǐng)導體制及有關(guān)要求。

設立公司黨支部(黨總支)的國有企業(yè)應當明確公司黨支部(黨總支)圍繞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)開(kāi)展工作，發(fā)揮戰斗堡壘作用;

具有人財物重大事項決策權的企業(yè)黨支部(黨總支)，明確一般由企業(yè)黨員負責人擔任書(shū)記和委員，由黨支部(黨總支)對企業(yè)重大事項進(jìn)行集體研究把關(guān)。

對于國有相對控股企業(yè)的黨建工作，需結合企業(yè)股權結構、經(jīng)營(yíng)管理等實(shí)際，充分聽(tīng)取其他股東包括機構投資者的意見(jiàn)，參照有關(guān)規定和本條款的內容把黨建工作基本要求寫(xiě)入公司章程。

第十四條 公司章程的主要內容應當確保出資人機構或股東會(huì )、黨委(黨組)、董事會(huì )、經(jīng)理層等治理主體的權責邊界清晰，重大事項的議事規則科學(xué)規范，決策程序銜接順暢。

第十五條 公司章程可以根據企業(yè)實(shí)際增加其他內容。有關(guān)內容必須符合法律、行政法規的規定。

第二十八條 發(fā)生下列情形之一時(shí)，應當及時(shí)修改國有全資公司、國有控股公司章程：

(一)公司章程規定的事項與現行法律、行政法規、規章及規范性文件相抵觸的;

(二)企業(yè)的實(shí)際情況發(fā)生變化，與公司章程記載不一致的;

(三)股東會(huì )決定修改公司章程的;

(四)發(fā)生應當修改公司章程的其他情形。

第三十八條 國有控股上市公司章程制定管理應當同時(shí)符合證券監管相關(guān)規定。

第三十九條 金融、文化等國有企業(yè)的公司章程制定管理，另有規定的依其規定執行。

二、實(shí)踐中的黨組織和公司“三會(huì )”，治理模式的平衡做法和問(wèn)題思考

(一)實(shí)踐中一些特色做法介紹

《中國共產(chǎn)黨國有企業(yè)基層組織工作條例(試行)》第九條規定，國有企業(yè)在推進(jìn)混合所有制改革過(guò)程中，應當同步設置或者調整黨的組織，理順黨組織隸屬關(guān)系，同步選配好黨組織負責人和黨務(wù)工作人員，有效開(kāi)展黨的工作。

1、兩個(gè)以上均有黨組織關(guān)系的合并重組中，黨組織關(guān)系需要重新建立，在屬地化和集團總部化，行業(yè)化黨建上慎重選擇。民企黨建和國企黨建性質(zhì)上是一樣的，都是黨的基層組織定位，因此黨組織的合并、隸屬調整、黨委改選是需要嚴肅對待的。

2、即使只有一個(gè)黨組織情況下，依然需要考慮改選黨組織成員結構優(yōu)化，體現差異化、民主集中制原則。

3、黨組織與“三會(huì )”治理之間的平衡關(guān)系需要周延考慮企業(yè)的涉外合規、法律合規、商業(yè)慣例、爭議解決合規、內部治理流程和邏輯次序合規，商事外觀(guān)主義(“三會(huì )”科學(xué)決策模式)與獨立法人人格合規等幾個(gè)維度的立體合規。而不是簡(jiǎn)單的、機械的線(xiàn)性思維執行。

4、應當充分尊重商事組織的基本法律屬性和商業(yè)屬性。

5、盡量杜絕混改中的交易目的和履約不對稱(chēng)性、不誠信性。防止國企與民企各懷心腹事的合資合作。

(二)法律位階與政策文件的效力等級的立法完善與思考建議

1、黨委入章程文件，屬于政府部門(mén)規章級別。其法律性質(zhì)上仍存在一定學(xué)理爭議。

2、普通法和專(zhuān)門(mén)法修訂上存在補充完善空間。公司法修訂、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》(備注：該法自2008年制定，2009年5月1日實(shí)施，從未修訂過(guò)，而國企改革大潮已經(jīng)持續了12年。)，例如：第三十條：國家出資企業(yè)合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊資本，發(fā)行債券，進(jìn)行重大投資，為他人提供大額擔保，轉讓重大財產(chǎn)，進(jìn)行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產(chǎn)等重大事項，應當遵守法律、行政法規以及企業(yè)章程的規定，不得損害出資人和債權人的權益。這里面并沒(méi)有提出黨委前置程序問(wèn)題，這部專(zhuān)門(mén)的國有資產(chǎn)法應該立法修訂完善。

3、黨委前置程序上，實(shí)際還可以考慮兩個(gè)層面，一是，所在企業(yè)層面的黨委前置程序如何成為有效章程的一部分，并被其他社會(huì )股東認可接受并持續執行，同時(shí)確保商事交易的效率和成本優(yōu)勢，這是商事行為的內在本質(zhì)和市場(chǎng)經(jīng)濟的效率優(yōu)先，兼顧公平的主導原則決定的。二是，對于國有企業(yè)的投資和重大事項監管上，需要上級主管機構審批事項，上級審批環(huán)節，是否同樣需要黨委前置程序，如果可以，是否在這個(gè)環(huán)節重點(diǎn)解決前置或效力審批的處置更為恰當?

4、《企業(yè)國有資產(chǎn)監督管理暫行條例》(2019年修訂)第三章 企業(yè)負責人管理，第十六條到十九條，沒(méi)有黨委負責人屬于企業(yè)負責人的法律規定，沒(méi)有黨委機構是企業(yè)組織機構或者權力機構之一的明確規定。

5、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第四章 國家出資企業(yè)管理者的選擇與考核，從第22條到29條，沒(méi)有明確黨委機構和黨委主要負責人在上述公司中的職能定位權限規定。

6、《公司法》(2018修訂)有一個(gè)原則規定。根據《公司法》第十九條，“在公司中，根據中國共產(chǎn)黨章程的規定，設立中國共產(chǎn)黨的組織，開(kāi)展黨的活動(dòng)。公司應當為黨組織的活動(dòng)提供必要條件。”但是，公司法關(guān)于高級管理人員同樣沒(méi)有明確黨委工作人員是否屬于高級管理人員。

(三)企業(yè)黨組織在公司組織中的法律定位亟待明確

1、企業(yè)黨組織成員是否屬于公司高級管理人員?我們在具體法律服務(wù)實(shí)踐中，切實(shí)遇到了這樣的問(wèn)題：例如某國企專(zhuān)職黨委書(shū)記，不兼任公司“三會(huì )”和經(jīng)營(yíng)團隊任何職務(wù)，那么黨委書(shū)記是否需要為企業(yè)安全生產(chǎn)承擔責任?

對于客戶(hù)的這個(gè)實(shí)際問(wèn)題咨詢(xún)，我們原則上認為意見(jiàn)如下：

(1)企業(yè)單位，尤其國有企業(yè)，按照公司法規定主要是董事會(huì )、監事會(huì )、經(jīng)營(yíng)管理層負責企業(yè)正常經(jīng)營(yíng)，包括安全責任，安全生產(chǎn)是企業(yè)經(jīng)營(yíng)主要內容核心內容，應當是經(jīng)營(yíng)團隊承擔相應管理責任。

(2)通常對于國有企業(yè)，黨委成員和董事會(huì )、監事會(huì )、經(jīng)營(yíng)團隊實(shí)踐中，多半是交叉重疊任職的，因此身份重合情況下，也要擔起安全責任。

(3)即使專(zhuān)職黨委成員，不兼任“董監高”職務(wù)，這種情況比較少見(jiàn)。除了認真審查自身的黨委任命文件規定的職責之外，是否還應該承擔安全管理職責?這個(gè)問(wèn)題比較挑戰模糊。但是黨委成員至少視同高級管理人員。黨委在公司企業(yè)中的職責，除了黨建之外，在“三重一大”事項下，黨委前置程序，這是國家明確規定了的。因此，黨委對于安全管理有主動(dòng)權、干預權，處于主動(dòng)地位。對于安全治理、監督檢查、制度建設，黨委自然擁有發(fā)言權。但是經(jīng)營(yíng)層必須承擔主要安全生產(chǎn)責任，而不是因此轉移給黨委來(lái)主要承擔。具體應該在企業(yè)自身建設、經(jīng)營(yíng)團隊分工文件、年度預算和年度分工考核文件中加以明確，并報上級國資和上級黨組織備案。

(4)國有企業(yè)，負責代表國家管理國有資產(chǎn)，確保保值增值。當然包括安全生產(chǎn)，否則出現不安全事件，則國有資產(chǎn)損毀。從這個(gè)角度，國企黨委當然有責任監督、管控安全生產(chǎn)，要求經(jīng)營(yíng)班子落實(shí)執行。包括從業(yè)勞動(dòng)工人的安全生產(chǎn)管理等。加強基層黨組織安全建設和安全文化宣傳，協(xié)助經(jīng)營(yíng)班子和基層經(jīng)營(yíng)人員主抓好安全責任管理。

(5)對于出現重大安全事故責任，事故企業(yè)主要負責人包括董事長(cháng)、總經(jīng)理、分管安全生產(chǎn)的副總以及下面直接責任人員，這是法律責任主要承擔者。

(6)對于之外的專(zhuān)職黨委職務(wù)人員很難法律追責。但是不排除，黨委系統內部追責。建議專(zhuān)職黨委成員應該平時(shí)注意就安全問(wèn)題責任落實(shí)、計劃執行、分工等明確并報上級黨委、國資部門(mén)備案。

2、企業(yè)黨組織與股東大會(huì )、董事會(huì )、監事會(huì )、工會(huì )之間是否存在監督制衡關(guān)系?我們認為，從憲法和黨章看，公司本身應該無(wú)法監督制衡一個(gè)黨組織的行為。

4、在商事組織中，不受監管的權力型機構顯性存在，將使得商事組織的本質(zhì)屬性發(fā)生裂變而變得茫然。如果不屬于商事組織，那么這個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟主體就可能被納入政府性質(zhì)的國家主體，由此帶來(lái)的系列合規合法建設將重新塑造。對于國有企業(yè)的商事交易風(fēng)險成本、代價(jià)也是非常巨大的。

5、倒逼公司法改革，尤其關(guān)于公司章程的規定�！秶�有企業(yè)公司章程制定管理辦法》“第十四條 公司章程的主要內容應當確保出資人機構或股東會(huì )、黨委(黨組)、董事會(huì )、經(jīng)理層等治理主體的權責邊界清晰，重大事項的議事規則科學(xué)規范，決策程序銜接順暢。”，再看公司法第11條規定，設立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力。公司法第25條、第81條關(guān)于章程規定均以“應當”字眼列示章程要件。但并無(wú)關(guān)于黨委入章程的明確規定。

(四)基于法律與合規性的律師提示

1、對于境內外兩地、三地等上市公司、國際貿易、境外投資、海外工程建設的國企等公司，需要考慮在境外仲裁面臨的法律后果和境內外整體合規體系下的合規建設成本和法律有效性銜接。

2、從目前法律位階看，在法律層面、法規層面沒(méi)有黨組織在公司組織和公司章程中明確的法定地位的真實(shí)定性。僅有最新的國資委和財政部的部門(mén)規章文件的要求。

3、國企混改中的項目盡職調查、交易目的審查、并購重組協(xié)議起草談判、新舊公司章程的分析對比和新章程修訂，確保符合整體合規、法律、以及各方股東利益、兼顧商事效率、管控成本和滿(mǎn)足監管要求等，律師無(wú)疑能夠更好地提供專(zhuān)業(yè)化幫助，專(zhuān)業(yè)思維、專(zhuān)業(yè)分析、兼顧內外、平衡利益。

來(lái)源:國資管理

作者:北京德和衡律師事務(wù)所 黃振達博士

圖片來(lái)源：找項目網(wǎng)

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