國有產(chǎn)權轉讓是國有企業(yè)實(shí)施混合所有制的重要途徑，國有企業(yè)通過(guò)引進(jìn)個(gè)人、民營(yíng)企業(yè)等社會(huì )資本，改變國家單一出資人的現狀，轉換企業(yè)經(jīng)營(yíng)機制，實(shí)現資源的市場(chǎng)化配置，建立現代產(chǎn)權制度。然而，由于歷史原因，國企改制牽涉各種法律關(guān)系，存在各種法律問(wèn)題。尤其是在引入民間資本時(shí)如何保證國有產(chǎn)權轉讓的效力?如何規范產(chǎn)權交易行為以避免國有資產(chǎn)的損失?如何保障各方出資人包括職工作為股東的權利等問(wèn)題在實(shí)踐中普遍存在。本文主要針對以上問(wèn)題做簡(jiǎn)單的法律梳理，以期為改制企業(yè)提供法律指引，防范改制過(guò)程中可能出現的法律風(fēng)險。

2015年8月24日，中共中央國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導意見(jiàn)》，再次將發(fā)展混合所有制經(jīng)濟作為深化國有企業(yè)改革、完善現代企業(yè)制度、盤(pán)活社會(huì )經(jīng)濟、提高社會(huì )生產(chǎn)力的重要舉措。意見(jiàn)指出，積極促進(jìn)國有資本、集體資本、非公有資本等交叉持股、相互融合，是實(shí)施混合所有制經(jīng)濟的重要實(shí)現形式。鼓勵非國有資本投資主體通過(guò)出資入股、收購股權、認購可轉債、股權置換等多種方式，參與國有企業(yè)改制重組或日常經(jīng)營(yíng)。鼓勵國有企業(yè)通過(guò)投資入股、聯(lián)合投資、重組等多種方式，與非國有企業(yè)進(jìn)行股權融合、戰略合作、資源整合，鼓勵建立健全股權流轉和退出機制，實(shí)現混合所有制企業(yè)員工持股。

一、混合所有制概述

“所有制”是傳統政治經(jīng)濟學(xué)上的一個(gè)概念，按生產(chǎn)資料歸屬主體主要區分為公有制和私有制兩種。其中，公有制包括全民所有制和集體所有制，私有制包括非國有的企業(yè)、個(gè)人和外資所有的形式。而混合所有制作為公有制和私有制并存的第三種形式，是由不同性質(zhì)的所有者按照一定的原則，實(shí)現資本聯(lián)合、融合或混合經(jīng)營(yíng)的所有制形式，既有國有、集體等國有資本投入，又有個(gè)體、私營(yíng)、外資等社會(huì )資本入注，企業(yè)出資結構多元化。國有企業(yè)實(shí)施混合所有制并非一時(shí)興起，早在黨的十五大報告就已經(jīng)提出，十八屆三中全會(huì )更是明確要發(fā)展混合所有制經(jīng)濟，國企混合所有制改革被提到了重要的戰略高度[1]。

二、國有企業(yè)實(shí)施混合所有制過(guò)程中存在的法律問(wèn)題

(一)國有資產(chǎn)交易行為無(wú)效

國有資產(chǎn)交易的法律效力是企業(yè)改制成敗的關(guān)鍵因素。資產(chǎn)交易包括企業(yè)產(chǎn)權轉讓、企業(yè)增資和企業(yè)資產(chǎn)轉讓三種行為[2]。任何一種資產(chǎn)交易行為被法院認定為無(wú)效，國企的整個(gè)所有制改革也就前功盡棄、功虧一簣了。

1、未經(jīng)有權審批機構批準

(1)出資人為各級國資委的國有企業(yè)的產(chǎn)權轉讓或增資行為，由各級國資委負責審批，但若因產(chǎn)權轉讓或增資后國家不再控股的，應當由各級國資委報同級政府審批。

(2)出資人為各級國資委的國有企業(yè)應當制定下級子企業(yè)的審批管理規定。即下級子企業(yè)的產(chǎn)權轉讓、增資行為并非必須經(jīng)過(guò)國資委的審批，按其上級單位制定的審批管理規定執行即可。但若是關(guān)系到國家安全、國民經(jīng)濟命脈的下級企業(yè)，其產(chǎn)權轉讓、增資行為是需要由股東報股東所在同級國資委審批的。

(3)轉讓方、增資方為多家國企共同出資設立的，持股比例最大的一家國企享有審批權，持股比例相同的，由各股東協(xié)商確定審批權即可。

2、未公開(kāi)進(jìn)場(chǎng)交易

(1)企業(yè)國有資產(chǎn)交易應當在依法設立的產(chǎn)權交易機構中公開(kāi)進(jìn)行。采取非公開(kāi)協(xié)議轉讓方式的只能是經(jīng)國資委批準，對受讓方有特殊要求的，國有及國有控股企業(yè)之間重組整合的。同一國家出資企業(yè)及其各級子企業(yè)之間實(shí)施內部重組整合的，由該國家出資企業(yè)審批決議后也可以采取非公開(kāi)進(jìn)場(chǎng)交易。除此之外，未公開(kāi)進(jìn)場(chǎng)交易的產(chǎn)權轉讓行為無(wú)效。

(2)企業(yè)增資行為同樣應當公開(kāi)進(jìn)場(chǎng)交易，取得交易機構的交易憑證并通過(guò)交易機構網(wǎng)站對外公告結果，當且僅當國家出資企業(yè)直接或指定其控股、實(shí)際控制的其他子企業(yè)參與增資、企業(yè)債權轉為股權或企業(yè)原股東的增資行為，在經(jīng)過(guò)同級國資監管機構批準后方可采取非公開(kāi)協(xié)議方式進(jìn)行增資。

(3)企業(yè)一定金額以上資產(chǎn)如企業(yè)生產(chǎn)設備、房產(chǎn)、在建工程以及土地使用權、債權、知識產(chǎn)權等資產(chǎn)對外轉讓?zhuān)紫葢敯凑掌髽I(yè)內部管理制度履行相應決策程序，再在產(chǎn)權交易機構公開(kāi)進(jìn)行。對于不進(jìn)場(chǎng)交易的資產(chǎn)轉讓僅限于國有及國有控股、國有實(shí)際控制企業(yè)之間的資產(chǎn)轉讓?zhuān)瑖信c非國有企業(yè)之間的轉讓必須進(jìn)場(chǎng)交易。

3、未對外披露資產(chǎn)交易信息造成國有資產(chǎn)流失

為保障資產(chǎn)受讓方公平競爭的權利，更為防止國有資產(chǎn)的流失，國有資產(chǎn)交易采取信息預披露和正式披露相結合的方式，國有企業(yè)應當通過(guò)產(chǎn)權交易機構網(wǎng)站按時(shí)分階段對外披露資產(chǎn)交易信息，公開(kāi)征集受讓方。其中，產(chǎn)權轉讓首次正式信息披露的轉讓底價(jià)不得低于經(jīng)核準或備案的評估結果且披露信息時(shí)間不得少于20個(gè)工作日;增資的正式披露信息時(shí)間不得少于40個(gè)工作日。

4、股權轉讓損害其他股東的優(yōu)先購買(mǎi)權

國企混合所有制改制過(guò)程中無(wú)論是對外出讓股權或是購進(jìn)股權，凡涉及公司股權向非股東方的第三方轉讓?zhuān)氄髑笃渌蓶|的意見(jiàn)，在同等條件下應當將股權優(yōu)先轉讓給本公司股東。國企股權投資或轉讓要以其他股東放棄其優(yōu)先購買(mǎi)權為前提。私自向第三方轉讓、損害股東利益的股權轉讓行為無(wú)效。同時(shí)，除了協(xié)議轉讓和無(wú)償劃轉，國有資產(chǎn)對外轉讓必須經(jīng)過(guò)評估[3]。即使是同一企業(yè)間股權轉讓?zhuān)窗凑障嚓P(guān)法律法規要求履行評估程序的，轉讓行為也可能面臨無(wú)效。

5、債權債務(wù)轉讓程序違法

國企混合所有制改制過(guò)程中涉及債權債務(wù)轉讓問(wèn)題的，轉讓方應當落實(shí)轉讓標的企業(yè)的債權債務(wù)，以防其非法轉移債權或逃避債務(wù)清償責任。債權的轉讓?xiě)斖ㄖ獋鶆?wù)人，轉讓給第三人的應當征得原債權人的同意，未通知債務(wù)人或經(jīng)債權人同意將不發(fā)生轉讓的法律效力。以企業(yè)國有產(chǎn)權作為擔保的，轉讓該國有產(chǎn)權時(shí)，應當取得擔保權人的同意，且標的企業(yè)不得作為保證人。實(shí)踐中，產(chǎn)權轉讓后，受讓人往往因為轉讓方?jīng)]有及時(shí)到工商局申請變更登記，而不得不對工商變更登記前出讓方的所有債務(wù)承擔連帶清償責任[4]。

(二)職工安置程序違法

1、職工安置方案未經(jīng)審議

產(chǎn)權轉讓涉及職工安置事項的，原企業(yè)應當與投資者就職工安置費用、勞動(dòng)關(guān)系接續等問(wèn)題明確相關(guān)責任，并制訂職工安置方案。該方案必須經(jīng)職工代表大會(huì )或職工大會(huì )審議通過(guò)后，企業(yè)方可實(shí)施改制。方案主要應當解決企業(yè)職工的分流安置、勞動(dòng)合同的變更、解除或重新簽訂、經(jīng)濟補償金支付辦法、職工社會(huì )保險關(guān)系等問(wèn)題。職工安置方案通過(guò)后應當及時(shí)向廣大職工群眾公布并經(jīng)當地勞動(dòng)管理部門(mén)審核、備案。

2、安置方案未予以落實(shí)

企業(yè)改制時(shí)，對經(jīng)確認的拖欠職工的工資、集資款、醫療費和挪用的職工住房公積金以及企業(yè)欠繳的社會(huì )保險費，原則上要一次性付清。及時(shí)落實(shí)改制方案，將轉讓國有產(chǎn)權的價(jià)款優(yōu)先用于支付解除勞動(dòng)合同職工的經(jīng)濟補償金、移交社會(huì )保障機構管理職工的社會(huì )保險費，以及償還拖欠職工的債務(wù)、和企業(yè)欠繳的社會(huì )保險費等是企業(yè)的法定義務(wù)。企業(yè)未依法履行安置義務(wù)，導致國有資產(chǎn)的流失，損害職工利益的，企業(yè)產(chǎn)權轉讓行為也是不成立的。

(三)職工持股權利得不到保障

國企混合所有制改革對職工的首要沖擊就是“鐵飯碗”不復存在，而允許混合所有制企業(yè)員工持股是減少改革阻力，保證企業(yè)平穩過(guò)渡和長(cháng)期發(fā)展的重要措施，是混合制改革的突破口[5]。但實(shí)務(wù)中員工股東資格不被認可的案例也比比皆是。

1、職工入股的資金來(lái)源不合法

在我國，國有企業(yè)員工入股的資金主要來(lái)源于薪酬。根據已發(fā)布員工持股計劃的上市公司的公示信息，員工采用自籌資金購買(mǎi)股份的，包括完全自籌和部分自籌的，占據絕大部分[6]。而在我國現行法律法規下，員工自籌的資金來(lái)源渠道相對較窄。實(shí)踐中因此出現一些改制的國企用企業(yè)自有資金為職工墊付股金或提供借款的違法現象。我國法律明確規定，改制國有企業(yè)是不能為職工投資持股提供借款或墊付款項的，凡是以國有產(chǎn)權或資產(chǎn)作標的物為職工融資提供保證、抵押、質(zhì)押、貼現，或要求與本企業(yè)有業(yè)務(wù)往來(lái)的其他企業(yè)為職工投資提供借款或幫助融資的行為都是違法的，該職工的股權出資也是無(wú)效的。

2、職工持股方式不足以保障職工利益

一方面，職工持股若實(shí)行平均主義、人人持股將導致改制后的企業(yè)股權分散，決策低效，另一方面，我國《公司法》對股東人數有明確限制，有限責任公司的股東人數不得超過(guò)50人，股份有限公司的發(fā)起人應當在200人以下。故實(shí)踐中產(chǎn)生了員工持股會(huì )持股、工會(huì )持股、委托持股、殼公司持股、信托等持股方式，試圖通過(guò)間接持股的方式實(shí)現股權利益。但這些持股方式本身是蘊含著(zhù)巨大的法律風(fēng)險的，有的因為違反法律禁止性規定而無(wú)效。

(1)職工持股會(huì )或工會(huì )并不具備法定的持股資格

員工持股會(huì )、工會(huì )即使獲得民政部門(mén)的登記，獲得社會(huì )團體法人資格，也因社會(huì )團體法人不得從事?tīng)I利性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的規定，而無(wú)法通過(guò)工商登記成為法律認可的股東。因此，職工持股會(huì )或工會(huì )并不具備法定的持股資格，通過(guò)職工持股會(huì )或工會(huì )持股難以保障職工的權利。

(2)隱名股東委托持股法律風(fēng)險高

委托持股是在眾多持股職工中選擇或推選若干人作為“股東代表”，將幾百名持股職工化為50名以下或200名以下的股東代表員工持股[7]。股東代表作為工商登記的顯名股東，對外享有處置權、表決權，委托職工為隱名股東，僅依《持股協(xié)議》享有收益權，其處置權、表決權若不通過(guò)協(xié)議對顯名股東進(jìn)行限制則基本喪失，呈現同股不同權現象。此外，隱名股東若要行使股東權利，除獲得其他股東過(guò)半數同意外還必須得到顯名股東的配合，履行工商變更登記等。委托持股的隱名股東維權前置程序復雜，受制于顯名股東，法律風(fēng)險居高。

(3)殼公司股權利益分配無(wú)保障

殼公司是指以新設公司的方式出資，殼公司股東不僅需要支付維持殼公司管理和經(jīng)營(yíng)的成本，其投資收益會(huì )因雙重征稅而減少，在利潤分配受《公司法》限制的前景下，職工實(shí)際收益并不客觀(guān)。

(4)信托持股只是名為信托

信托持股是將股權的所有權和受益權分離，在實(shí)際運作中，普通職工因不能實(shí)際參與公司的治理和管理決策，且對信托公司缺乏應有的信任，使信托演變?yōu)橄麡O信托，“受益權”和“股權”的差別僅僅體現在名稱(chēng)上，持股職工難以真正享受到信托持股收益。需要注意的是，管理層通過(guò)信托方式持股是無(wú)效且違法的。

三、國有企業(yè)實(shí)施混合所有制改革的法律風(fēng)險防范

企業(yè)改制所適用的政策也不僅僅是國家各級國資委為改制下發(fā)的改制政策，還應該全盤(pán)考慮改制問(wèn)題所涉及的全部法律法規，例如最高人民法院出臺的《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛若干問(wèn)題的規定》司法解釋?zhuān)粌H適用于已改制企業(yè)的民事糾紛，對正在改制或者尚未改制準備改制的企業(yè)有一定的警示和提示作用。因此為減少?lài)蟾闹浦械姆娠L(fēng)險，在設計和評估企業(yè)的具體改制方案和進(jìn)行相關(guān)改制操作時(shí)，應重點(diǎn)考慮和審查以下幾方面內容：

1、要分析、確定國企改制所適用的法律、法規、政策等，避免因適用政策依據錯誤導致國企改制風(fēng)險的產(chǎn)生。

2、改制實(shí)施方案、職工安置方案是否經(jīng)過(guò)職工(代表)大會(huì )的審議、通過(guò)，必要時(shí)可進(jìn)行法律見(jiàn)證或者公證手續;

3、是否對被改制企業(yè)經(jīng)過(guò)嚴格的清產(chǎn)核資和資產(chǎn)審計評估程序，有關(guān)結果是否經(jīng)過(guò)所屬?lài)匈Y產(chǎn)監督管理部門(mén)的確認、核準或者備案，并在被改制企業(yè)顯著(zhù)位置進(jìn)行公示。

4、被改制企業(yè)所占用范圍內的國有劃撥土地、所持有的商標、工業(yè)產(chǎn)權等是否納入改制范圍，經(jīng)過(guò)中介機構的審計和評估，并辦理相關(guān)變更手續。

5、負有金融債務(wù)的企業(yè)，在處置國有資產(chǎn)之前是否進(jìn)行了金融債權的保全;在改制過(guò)程中是否公告或者書(shū)面通知了債權人，是否和債權人就債務(wù)清償達成了協(xié)議或采取了其他清理措施，是否存在遺漏債務(wù)或者隱瞞債務(wù)的情形以及隱性債務(wù);

6、是否存在重大的債權債務(wù)訴訟、仲裁及行政處罰;

7、改制實(shí)施方案、職工安置方案、產(chǎn)權處置方案是否經(jīng)過(guò)政府相關(guān)部門(mén)的核準、備案;

8、職工安置方案和各項安置費用是否經(jīng)過(guò)公示，是否聽(tīng)取了職工的有關(guān)意見(jiàn)或者異議;職工的各項安置費用是如何支付的，是否有保障措施;安置費用是否被強制轉為投資;是否被挪作它用。

9、改制方案或相關(guān)協(xié)議是否體現了當事人的真實(shí)意思表示，是否違反國家強制性規范或政策，是否存在無(wú)效或可撤銷(xiāo)因素;

10、若將企業(yè)進(jìn)行出售的，有關(guān)協(xié)議是否經(jīng)過(guò)有關(guān)人民政府批準，國有資產(chǎn)的受讓人的資產(chǎn)規模和信用狀況是否合乎國家要求;

11、是否進(jìn)行了相關(guān)的企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權置換、變更、注銷(xiāo)登記;

12、企業(yè)改制后，改制企業(yè)的工商、稅務(wù)等是否進(jìn)行了注冊、變更登記，是否與錄用重新簽訂了勞動(dòng)合同，勞動(dòng)關(guān)系、社會(huì )保險是否進(jìn)行了接續等[8]。

國有企業(yè)改制并非一蹴而就，相反，國企改制需要兼顧出資人、債權人、企業(yè)和職工等多方面的利益，涉及人員眾多、標的巨大、程序復雜、周期漫長(cháng)。在我國市場(chǎng)經(jīng)濟發(fā)展并不完全、充分，法律法規及政策性文件尚未完全統一的前景下，國企改制存在諸多法律問(wèn)題。我們不僅要正視上述問(wèn)題，在遵循現有法律法規、政策的基礎上，使國企改制切實(shí)做到“有法可依，有法必依，違法必究，執法必嚴”，還要重視市場(chǎng)新生事物，敢于開(kāi)辟新的路徑，制定完善的、符合社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟發(fā)展的法律風(fēng)險防范機制，更要規范改制程序，捍衛改制成果。

來(lái)源:網(wǎng)絡(luò )

圖片來(lái)源：找項目網(wǎng)

混改