回顧2019年的國有企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“國企”)混合所有制改革(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“混改”)實(shí)踐，國家在制度層面相繼出臺了多項具有實(shí)操指導意義的規范性文件，國企混改進(jìn)入全面鋪開(kāi)階段。我們認為，對于國企混改的總體框架，仍需進(jìn)行全面把握和深入研究，任何一項混改細分條線(xiàn)的實(shí)務(wù)都離不開(kāi)混改基本制度框架和基礎理論的引領(lǐng)。本文擬通過(guò)對《關(guān)于國有企業(yè)發(fā)展混合所有制經(jīng)濟的意見(jiàn)》(下稱(chēng)“《混改意見(jiàn)》”)《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導意見(jiàn)》(下稱(chēng)“指導意見(jiàn)”)《中央企業(yè)混合所有制改革操作指引》(下稱(chēng)“653號文”)及與混改實(shí)操相關(guān)的政策規定進(jìn)行歸納和提煉，總結混改中常見(jiàn)的法律問(wèn)題及解決方案，以期為混改提供專(zhuān)業(yè)視角的基本框架和實(shí)操路徑。

鑒于文章內容較長(cháng)，我們將分為上下兩篇推送。上篇主要就混改的政策法規體系、重點(diǎn)法規以及混改幾種主要模式的實(shí)現方式及流程進(jìn)行了論述，下篇將繼續探討混改中涉及的資產(chǎn)評估、清產(chǎn)核資、員工安置、劃撥土地處理及治理結構完善等問(wèn)題。

混改的政策法規體系

(一)混改法規政策一覽

本輪國企改革是以混改為核心，多個(gè)層面共同推進(jìn)的全面改革，不再只注重形式上的“混”，更加關(guān)注實(shí)質(zhì)層面的“改”，除了通過(guò)引入戰略投資者、實(shí)施員工持股等方式實(shí)現國有資本主導下的多種資本共同發(fā)展外，完善法人治理結構、提高國企市場(chǎng)競爭力，同時(shí)加強國有資產(chǎn)的監督是本輪混改更深層次的要求。

本輪混改的政策法規體系是以《指導意見(jiàn)》為綱領(lǐng)、《混改意見(jiàn)》為核心，多個(gè)政策性規定或指導意見(jiàn)各有側重、互為補充、相輔相成的綜合性政策體系。2017年，國資委主任肖亞慶發(fā)言稱(chēng)，國企改革頂層設計基本完成，形成了“1+N”政策體系，在政策取向上相互配合、在實(shí)施過(guò)程中相互促進(jìn)、在實(shí)際成效上相得益彰。作者根據國資委官方網(wǎng)站信息[1]及公開(kāi)資料，將2017年以來(lái)國企改革頂層設計中形成的“1+N(22)”個(gè)頂層設計的政策文件整理如下：

為回應國企改革頂層設計，中央各部門(mén)又針對具體事項和實(shí)踐中的具體問(wèn)題持續出臺了若干配套文件，各地則結合自身實(shí)際制定了具有針對性的規則。從中央到地方，政策文件與操作細則相互配合，推動(dòng)國企改革向縱深推進(jìn)。

作為國企改革的關(guān)鍵環(huán)節，混改涉及多方利益的博弈和權衡，政策性強、影響廣泛、關(guān)注度高。2019年，國資委在頒發(fā)653號文的同時(shí)，對混改涉及的49部制度規范進(jìn)行了梳理，涉及清產(chǎn)核資、資產(chǎn)評估與交易、股權激勵、勞動(dòng)用工等重點(diǎn)事項，相關(guān)法律法規的梳理為混改過(guò)程的合法合規提供了重要的制度指引。

(二)《混改意見(jiàn)》的主要內容

作為國企改革的綱領(lǐng)文件，《指導意見(jiàn)》從引入非國資、國資入股非國企和員工持股三方面闡述混改的邏輯。在此基礎上，《混改意見(jiàn)》更具體地明確了國企發(fā)展混合所有制經(jīng)濟的工作任務(wù)。

《混改意見(jiàn)》最大的一個(gè)亮點(diǎn)就是分類(lèi)地規定了混改推進(jìn)的要求：對于主業(yè)處于充分競爭行業(yè)和領(lǐng)域的商業(yè)類(lèi)國企混合所有制改革，應充分運用整體上市等方式，積極引入其他國有資本或各類(lèi)非國有資本以實(shí)現股權多元化;對主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域、主要承擔重大專(zhuān)項任務(wù)的商業(yè)類(lèi)國企，保持國有資本控股地位，支持非國有資本參股;對自然壟斷行業(yè)，實(shí)行以政企分開(kāi)、政資分開(kāi)、特許經(jīng)營(yíng)、政府監管為主要內容的改革，根據不同行業(yè)特點(diǎn)實(shí)行網(wǎng)運分開(kāi)、放開(kāi)競爭性業(yè)務(wù)，同時(shí)根據細分行業(yè)的不同，規定了部分行業(yè)非公有資本準入的負面清單;公益類(lèi)國企則要求根據不同的業(yè)務(wù)特點(diǎn)，推進(jìn)具備條件的企業(yè)實(shí)現投資主體多元化，鼓勵非國企通過(guò)購買(mǎi)服務(wù)、特許經(jīng)營(yíng)、委托代理等形式參與經(jīng)營(yíng)。

《混改意見(jiàn)》將保護產(chǎn)權寫(xiě)入混改的四大原則之一，同時(shí)要求健全嚴格的產(chǎn)權占有、使用、收益、處分等完整保護制度;依法保護混合所有制企業(yè)各類(lèi)出資人的產(chǎn)權和知識產(chǎn)權權益;在立法、司法和行政執法過(guò)程中，堅持對各種所有制經(jīng)濟產(chǎn)權和合法利益給予同等法律保護，有利于鼓勵各類(lèi)資本參與混改。

對于混改的實(shí)現形式，《混改意見(jiàn)》提出了多種路徑，除非公有資本通過(guò)股權轉讓、增資擴股、認購可轉債等形式入股國企外，政府和社會(huì )資本合作(PPP)模式、國有資本入股民營(yíng)企業(yè)、優(yōu)先股和特殊管理股以及混合所有制企業(yè)員工持股等均納入混改措施進(jìn)行探討。

《混改意見(jiàn)》還要求混改實(shí)施過(guò)程中“嚴格程序，規范操作”，進(jìn)一步健全國有資產(chǎn)交易規則，科學(xué)評估國有資產(chǎn)價(jià)值，完善市場(chǎng)定價(jià)機制，切實(shí)做到規則公開(kāi)、過(guò)程公開(kāi)、結果公開(kāi)，杜絕國有資產(chǎn)流失。

(三)653號文的主要內容

國企混改實(shí)踐工作的開(kāi)展一方面落實(shí)了《指導意見(jiàn)》《混改意見(jiàn)》等政策文件的精神宗旨，另一方面積累了眾多切實(shí)可行的實(shí)操經(jīng)驗，也暴露了不少尚待明確的理論和實(shí)務(wù)分歧，基于此，國資委立足于過(guò)往的中央企業(yè)混改工作出臺了653號文件，總結了實(shí)踐經(jīng)驗，明確了若干爭議，旨在為央企的下一步改革提供更為明確且高效的操作指引，也將推動(dòng)未來(lái)除央企外其他國企的改革。

653號文首次以部門(mén)規章的形式細化了央企混改的基本操作流程。在可行性研究階段，強調應區分不同主業(yè)進(jìn)行研究，一企一策;在方案制定階段，結合混改實(shí)踐經(jīng)驗，著(zhù)重增加對“員工激勵計劃”“歷史遺留問(wèn)題解決方案”等問(wèn)題的列舉，強調企業(yè)職工利益相關(guān)事項在方案制定階段的重要性;在決策審批階段，承接以往關(guān)于改制方案審批的原則性規定，明確了不同功能定位之企業(yè)的方案審批程序和審批機關(guān);在審計評估階段，重申以往相關(guān)規定，再次強調混改中國有資產(chǎn)評估問(wèn)題的重要性，并在后文就相關(guān)實(shí)操事項作出更為具體的規定;在引進(jìn)非公有資本投資者階段，列舉若干常見(jiàn)的混改方案，強調各類(lèi)社會(huì )資本在混改中的平等進(jìn)入權;最后，在推進(jìn)運營(yíng)機制改革階段，立足現代企業(yè)制度，從公司章程、三會(huì )職權、職工激勵等角度論述治理結構的健全，旨在推動(dòng)混改企業(yè)實(shí)現平等而有活力的公司自治。

653號文不僅明確了基本操作流程，而且圍繞“混資本”與“改機制”兩個(gè)重要問(wèn)題對審計評估、引進(jìn)其他社會(huì )資本及后續治理的操作要點(diǎn)展開(kāi)具體論述。

在“混資本”環(huán)節，653號文細致規定了審計機構和資產(chǎn)評估機構的選聘方式及適格標準，并明確了若干具體事項，旨在為混改實(shí)踐中的審計評估工作提供操作指南，避免在該環(huán)節極易發(fā)生的國有資產(chǎn)流失。653號文還分別規定了通過(guò)產(chǎn)權市場(chǎng)和通過(guò)股票市場(chǎng)實(shí)施的兩種“混資本”方式的操作要點(diǎn)、關(guān)注問(wèn)題及遵循原則，并明確指出，企業(yè)混改后繼續保持國有控股地位的，若增資過(guò)程中國有股東擬轉讓其持有的少部分企業(yè)產(chǎn)權，則統一按照增資流程操作，產(chǎn)權轉讓價(jià)與增資轉讓價(jià)保持一致，該規定是對實(shí)踐中存在的流程選擇疑義和混亂的重要回應。此外，653號文積極鼓勵符合國家戰略、科創(chuàng )能力突出、具有較強成長(cháng)性的企業(yè)在科創(chuàng )板申請上市，這既是央企混改后對外融資的重要途徑，同時(shí)也將推動(dòng)科創(chuàng )板市場(chǎng)的發(fā)展，落實(shí)創(chuàng )新驅動(dòng)和科技強國戰略，653號文彰顯了混改對資本市場(chǎng)新態(tài)勢的回應，也凸顯了增強科研創(chuàng )新能力的混改新目標。[2]

在“改機制”環(huán)節，653號文承接以往政策文件關(guān)于完善現代企業(yè)制度的相關(guān)規定，強調：在企業(yè)治理方面，應經(jīng)各方充分協(xié)商達成公司章程并以其作為治理基礎;在企業(yè)管控方面，保障企業(yè)自主經(jīng)營(yíng)權，避免行政化管控，重申國有股東從“管企業(yè)”到“管資本”的職能轉變�，F代企業(yè)制度的完善，是混改企業(yè)提高治理效率的必經(jīng)之路，653號文對相關(guān)內容的重申，也將增強非國有資本參與混改企業(yè)公司治理的動(dòng)力。在剔除以往國有股東“大包大攬”的治理模式，完善現代企業(yè)制度的大框架下，公司管理層、員工的能力及積極性便尤為重要，基于此，653號文進(jìn)一步對人才選拔機制、員工持股激勵機制和激勵方案的適用對象等內容進(jìn)行了細化，將有助于提高正向激勵機制的綜合效果。

在“混資本”和“改機制”兩個(gè)環(huán)節，653號文既從國資的角度，強調對國有資產(chǎn)流失的防范，也從其他社會(huì )資本的角度，鼓勵非國有資本的參與和市場(chǎng)機制的引入，提高混改企業(yè)的發(fā)展活力和整體效益。653號文的出臺，是對各類(lèi)政策文件精神的重申，也是對混改實(shí)踐的回應，盡管相關(guān)規定僅適用于央企混改，但該文無(wú)論是對操作流程的細化，還是對實(shí)操爭議的解決，均對今后央企外其他國企的混改工作開(kāi)展具有重要的指引意義。

國企混改的模式選擇及一般流程

《混改意見(jiàn)》對混改措施采取了廣義列舉的方式，限于文章篇幅，下文對混改實(shí)現方式及相關(guān)法律問(wèn)題的論述僅從國企股權層面的混合展開(kāi)，即僅涉及狹義上的混改。

股權層面國有資本與非國有資本的合作是混改的最主要形式，合作的方式主要包括通過(guò)股權轉讓、增資擴股的形式引入戰略投資人、實(shí)施員工持股、與經(jīng)過(guò)公開(kāi)選聘程序選定的民營(yíng)企業(yè)新設合資公司等形式。作者根據對相關(guān)政策法規的研究以及參與的國企改革項目的實(shí)務(wù)經(jīng)驗，總結了國企混改中幾種常見(jiàn)模式涉及的具體程序與關(guān)注要點(diǎn)：

(一)產(chǎn)權轉讓與增資

1、國有產(chǎn)權轉讓

根據32號令，國企產(chǎn)權轉讓的基本程序如下：

當前我國已經(jīng)建立起以《企業(yè)國有資產(chǎn)法》為基礎的國有資產(chǎn)監管法律法規體系。2016年，中央國資委和財政部聯(lián)合頒發(fā)《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監督管理辦法》(下稱(chēng)“32號令”)，完善了國有產(chǎn)權交易和國企改制的方式、程序等事項，成為新階段指導國有資產(chǎn)交易、強化監督防止國有資產(chǎn)流失的核心文件。32號令所確立的企業(yè)國有資產(chǎn)交易監管格局更為嚴格，以進(jìn)場(chǎng)公開(kāi)交易方式為原則，對國企的產(chǎn)權轉讓、增資、資產(chǎn)轉讓進(jìn)行明確監管，并對企業(yè)國有資產(chǎn)交易的細節規則進(jìn)行了重塑。

根據32號令，國有產(chǎn)權轉讓原則上應在依法批準的交易場(chǎng)所公開(kāi)進(jìn)行，涉及主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域企業(yè)的重組整合，對受讓方有特殊要求，企業(yè)產(chǎn)權需要在國有及國有控股企業(yè)之間轉讓的，經(jīng)國資監管機構批準;以及同一國家出資企業(yè)及其各級控股企業(yè)或實(shí)際控制企業(yè)之間因實(shí)施內部重組整合進(jìn)行產(chǎn)權轉讓的，經(jīng)該國家出資企業(yè)審議決策，可以采取非公開(kāi)協(xié)議轉讓方式。

2、增資

根據32號令，國企增資與產(chǎn)權轉讓的程序基本一致：首先需經(jīng)過(guò)內部審議決策和外部主管機關(guān)審批;其次應進(jìn)行財務(wù)審計和資產(chǎn)評估，以經(jīng)核準和備案的評估結果確定增資后的注冊資本及股權比例，在審計、評估的基礎上制定增資方案，并聘請律師事務(wù)所出具增資合規性的法律意見(jiàn)書(shū);最后經(jīng)主管機關(guān)對增資方案進(jìn)行審批，企業(yè)根據具體情形及審批情況在產(chǎn)權交易所公開(kāi)交易或非公開(kāi)協(xié)議交易，交易完畢即辦理工商變更登記。

對于國企增資，32號令同樣堅持公開(kāi)交易的原則，對于因國有資本布局結構調整需要，由特定的國有及國有控股企業(yè)或國有實(shí)際控制企業(yè)參與增資，和因國家出資企業(yè)與特定投資方建立戰略合作伙伴或利益共同體需要，由該投資方參與國家出資企業(yè)或其子企業(yè)增資兩種情形，經(jīng)同級監管部門(mén)批準可以非公開(kāi)協(xié)議增資;對于國家出資企業(yè)直接或指定其控股、實(shí)際控制的其他子企業(yè)參與增資、企業(yè)債權轉為股權、企業(yè)原股東增資三種情形，經(jīng)國家出資企業(yè)審議決策可以非公開(kāi)協(xié)議轉讓。

32號令頒布前，國有資產(chǎn)交易僅產(chǎn)權轉讓有規可循，即《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》(下稱(chēng)“老3號令”)[3]。相比老3號令，32號令在邏輯架構上采用了按交易類(lèi)型分章規定企業(yè)產(chǎn)權轉讓、企業(yè)增資、企業(yè)資產(chǎn)轉讓的方式，對三種交易類(lèi)型中的協(xié)議處置方式可以采取的情形、有權審核的機關(guān)及應當審查文件的范圍等作了詳細規定，豐富了企業(yè)國資監管的內容，改變了老3號令在許多問(wèn)題上“猶抱琵琶半遮面”的狀態(tài)，體現了國資監管水平的大幅提高，對于混改的規范操作具有現實(shí)的指導意義。

(二)員工持股

2008年，《關(guān)于規范國有企業(yè)職工持股、投資的意見(jiàn)》(下稱(chēng)“139號文”)首次對國企的員工持股問(wèn)題進(jìn)行了全面的規定。2014年6月20日，《關(guān)于上市公司實(shí)施員工持股計劃試點(diǎn)的指導意見(jiàn)》為上市公司實(shí)施的員工持股計劃提供了較為完整的指導規章。本輪混改中，《指導意見(jiàn)》將“探索混合所有制企業(yè)員工持股”列為混改的重要措施之一。為規范混改中的員工持股，2016年，中央國資委、財政部、證監會(huì )聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于國有控股混合所有制企業(yè)開(kāi)展員工持股試點(diǎn)的意見(jiàn)》(下稱(chēng)“133號文”)。2019年，653號文提出央企混改中的員工持股應按照133號文“穩慎開(kāi)展”，既反映了員工持股在混改中的重要地位，也體現了員工持股須謹慎試點(diǎn)、穩步推進(jìn)的政策導向。

混合所有制企業(yè)通過(guò)開(kāi)展員工持股實(shí)現股權結構多元化，有利于解決國企所有者缺位的情況，優(yōu)化法人治理結構;同時(shí)員工持股使得員工實(shí)現從被雇傭者到企業(yè)股權持有者的身份轉變，員工和企業(yè)形成利益共同體，有利于提高企業(yè)運營(yíng)效率。根據133號文、《關(guān)于上市公司實(shí)施員工持股計劃試點(diǎn)的指導意見(jiàn)》、653號文及相關(guān)實(shí)踐經(jīng)驗，混改中試點(diǎn)企業(yè)實(shí)施員工持股的基本程序如下：首先，制訂員工持股方案及員工持股風(fēng)險的應對預案;其次，在員工入股前，對試點(diǎn)企業(yè)進(jìn)行資產(chǎn)評估和財務(wù)審計，員工入股價(jià)格不得低于經(jīng)核準或備案的每股凈資產(chǎn)評估值;最后，將方案提交股東(大)會(huì )審議，在完成內部審批后，依法進(jìn)行備案。為保障員工知情權，決議前的員工持股方案應充分聽(tīng)取員工意見(jiàn)，決議通過(guò)后應在企業(yè)內部充分披露。此外，采用股權轉讓、增資等形式實(shí)施員工持股計劃的，還應嚴格遵守國有資產(chǎn)交易程序。

實(shí)務(wù)中，開(kāi)展員工持股試點(diǎn)應關(guān)注以下問(wèn)題：

1、持股員工范圍僅限于與公司簽訂勞動(dòng)合同，于關(guān)鍵崗位工作并對公司業(yè)績(jì)發(fā)展有直接或較大影響的科研人員、管理人員和業(yè)務(wù)骨干。黨政機關(guān)任命的國企領(lǐng)導人員不得持股。外部董事、監事不參與員工持股。如直系親屬多人在同一企業(yè)時(shí)，只能一人持股。員工持股原則限于持有本企業(yè)股權，集團公司及各級子企業(yè)改制，經(jīng)國資監管機構或集團公司批準，也可持有上級改制公司的股權，但不得直接或間接持有下級企業(yè)及集團公司所出資其他企業(yè)股權。相關(guān)科技人員因特殊情況需要持有子企業(yè)股權的，須經(jīng)同級國資監管機構批準，且不得作為該子企業(yè)的國有股東代表。

2、員工持股的比例總量原則不超過(guò)公司總股本的30%，單一員工的持股比例不超過(guò)1%，實(shí)施員工持股后，應確保國有股東的控股地位，且持股比例不得低于34%。在上市公司實(shí)施員工持股計劃時(shí)，全部有效的員工持股總數累計不得超過(guò)公司股本總額的10%。同時(shí)，為確保員工持股計劃的激勵性質(zhì)，保證試點(diǎn)企業(yè)的股權穩定，防止員工持股成為員工套現的工具，133號文規定實(shí)施員工持股，應設定不少于36個(gè)月的鎖定期。試點(diǎn)企業(yè)首發(fā)上市的，鎖定期還需增加至自上市之日起不少于36個(gè)月的鎖定期。

3、對于國有上市公司的員工持股，還需根據員工持股計劃實(shí)施的方式遵循《關(guān)于上市公司實(shí)施員工持股計劃試點(diǎn)的指導意見(jiàn)》等相關(guān)規定。

(三)遴選適合民營(yíng)企業(yè)合資組建混合所有制公司

目前實(shí)務(wù)中還存在另一種混改的實(shí)現路徑，即國有企業(yè)遴選適格民營(yíng)企業(yè)，與其合資組建混合所有制公司。通常情況下，該類(lèi)混改方式的操作流程為：首先，國有企業(yè)根據未來(lái)擬設立的合資公司所計劃開(kāi)展的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，選擇若干從事相關(guān)業(yè)務(wù)的民營(yíng)企業(yè)作為候選合作伙伴，并從中遴選最優(yōu)合作者;其次，國有企業(yè)對該最優(yōu)合作伙伴的具體情況進(jìn)行較為詳盡的調查及分析，關(guān)注民營(yíng)企業(yè)的業(yè)務(wù)情況、財務(wù)情況、人員情況、合規情況、內部治理架構、股權架構等事項;最后，國有企業(yè)與民營(yíng)企業(yè)共同設立合資公司，根據合資公司擬開(kāi)展的業(yè)務(wù)，確定各方的持股比例。

國有企業(yè)通過(guò)遴選適格民營(yíng)企業(yè)，與其共同設立合資公司，不僅是“混資本”的重要路徑，也能發(fā)揮“合資源”的作用。具言之，在實(shí)踐中，此類(lèi)“被選擇”的民營(yíng)企業(yè)往往在某一領(lǐng)域具有較強的業(yè)務(wù)優(yōu)勢和發(fā)展活力，部分企業(yè)掌握先進(jìn)技術(shù)或在行業(yè)中處于領(lǐng)先地位，國有企業(yè)與該類(lèi)民營(yíng)企業(yè)進(jìn)行合作，能夠有效利用雙方的優(yōu)勢和資源，為未來(lái)合資企業(yè)的業(yè)務(wù)發(fā)展儲備動(dòng)力�；�于此種目標，在混改過(guò)程中，非國有資本的話(huà)語(yǔ)權與參與權理應受到重視，只有在合資公司中建立起現代企業(yè)制度，完善公司治理機制，擺脫以往國有股東的行政化“管控”，發(fā)揮民營(yíng)企業(yè)股東及職業(yè)經(jīng)理人的積極性，才能實(shí)現混改效益的最大化。

混改實(shí)施中的相關(guān)法律問(wèn)題解析

(一)資產(chǎn)評估

在過(guò)去的國企改革中，因法規制度缺失、操作不規范，出現了大量國有資產(chǎn)流失的情形。資產(chǎn)評估作為一項對特定資產(chǎn)的運營(yíng)狀況進(jìn)行全面系統評定和對其價(jià)值進(jìn)行估算的工作，擔負著(zhù)保證公平交易及防范國有資產(chǎn)流失的雙重重任。

根據《企業(yè)國有資產(chǎn)法》、32號令、《國有資產(chǎn)監督管理委員會(huì )關(guān)于規范國有企業(yè)改制工作意見(jiàn)的通知》(下稱(chēng)“《改制意見(jiàn)》”)等規定，除特定情形外，國企產(chǎn)權轉讓、增資、公司制改革應進(jìn)行資產(chǎn)評估，并根據評估的凈資產(chǎn)確定交易價(jià)格、注冊資本。

國資委針對國有資產(chǎn)評估制定了《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》(下稱(chēng)“12號文”)、《關(guān)于加強企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理工作有關(guān)問(wèn)題的通知》、《關(guān)于企業(yè)國有資產(chǎn)評估報告審核工作有關(guān)事項的通知》、《企業(yè)國有資產(chǎn)評估項目備案工作指引》等規定。針對央企混改中的資產(chǎn)評估事項，653號文則提供了更為明確的指引規定，涵及評估機構選聘及委托、評估備案管理權限及其他重點(diǎn)關(guān)注事項。

根據12號文，企業(yè)國有資產(chǎn)評估項目實(shí)行核準制和備案制。其中，經(jīng)各級人民政府批準經(jīng)濟行為的事項涉及的資產(chǎn)評估項目，由企業(yè)的國有資產(chǎn)監督管理機構負責核準;經(jīng)中央國資委批準經(jīng)濟行為的事項涉及的資產(chǎn)評估項目，由中央國資委負責備案;經(jīng)國務(wù)院國資委所出資企業(yè)及其各級子企業(yè)批準經(jīng)濟行為的事項涉及的資產(chǎn)評估項目，由中央企業(yè)負責備案;地方國有資產(chǎn)監督管理機構及其所出資企業(yè)的資產(chǎn)評估項目備案管理工作的職責分工，由地方國有資產(chǎn)監督管理機構根據當地實(shí)際情況自行規定。

除資產(chǎn)評估外，財務(wù)審計也是防范混改中國有資產(chǎn)流失的重要手段之一。資產(chǎn)評估階段主要對企業(yè)的實(shí)物資產(chǎn)進(jìn)行評估，得出當前的市場(chǎng)價(jià)值;審計階段重點(diǎn)是對企業(yè)資產(chǎn)、負債、凈資產(chǎn)真實(shí)性進(jìn)行審核。財務(wù)審計與資產(chǎn)評估關(guān)系的理順一定程度上影響混改中產(chǎn)權數額的準確界定。

(二)清產(chǎn)核資

根據《國有企業(yè)清產(chǎn)核資辦法》(下稱(chēng)“《清產(chǎn)核資辦法》”)，清產(chǎn)核資是指國有資產(chǎn)監督管理機構根據國家專(zhuān)項工作要求或者企業(yè)特定經(jīng)濟行為需要，按照規定的工作程序、方法和政策，組織企業(yè)進(jìn)行賬務(wù)清理、財產(chǎn)清查，并依法認定企業(yè)的各項資產(chǎn)損溢，從而真實(shí)反映企業(yè)的資產(chǎn)價(jià)值和重新核定企業(yè)國有資本金的活動(dòng)。

根據《企業(yè)國有資產(chǎn)法》與《改制意見(jiàn)》，混改應按照規定進(jìn)行清產(chǎn)核資。

《關(guān)于進(jìn)一步規范國有企業(yè)改制工作的實(shí)施意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《規范改制意見(jiàn)》”)規定，企業(yè)實(shí)施改制僅引入非國有投資者少量投資，且企業(yè)已按照國家有關(guān)規定規范進(jìn)行會(huì )計核算的，經(jīng)本級國有資產(chǎn)監督管理機構批準，可不進(jìn)行清產(chǎn)核資。

《中央企業(yè)公司制改制工作實(shí)施方案》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《央企公司制改制方案》”)僅要求“改制為股權多元化企業(yè)，要按照有關(guān)規定履行清產(chǎn)核資等各項程序”，對于全民所有制企業(yè)改制為國有獨資公司的情形未作明確要求。

根據以上規定，作者認為，一般全民所有制企業(yè)公司制改制應進(jìn)行清產(chǎn)核資，對于少量民營(yíng)資本參與混改并經(jīng)監管部門(mén)批準同意的情形可簡(jiǎn)化程序不進(jìn)行清產(chǎn)核資。

(三)員工安置

從法律角度，職工安置是對國企改制過(guò)程中與職工變更勞動(dòng)合同，解除與原單位勞動(dòng)合同，重新與改制后企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同并支付職工一定經(jīng)濟補償等一系列保障措施的統稱(chēng)。從股權結構角度，混改為不同所有制的混合，甚至涉及企業(yè)控制權的變更，混改后面臨著(zhù)企業(yè)與勞動(dòng)者的雙向選擇。因勞動(dòng)者與用人單位之間的地位不平等，立法者格外重視對勞動(dòng)者權益的保護，具體如下：

1、關(guān)于經(jīng)濟補償金

關(guān)于混改中職工經(jīng)濟補償金的承擔，財政部《關(guān)于企業(yè)重組有關(guān)職工安置費用財務(wù)管理問(wèn)題的通知》、《企業(yè)財務(wù)通則》規定，混改中支付給解除、終止勞動(dòng)合同的職工的經(jīng)濟補償，以及為移交社會(huì )保障機構管理的職工一次性繳付的社會(huì )保險費，由混改企業(yè)承擔，以股權轉讓方式實(shí)施的混改，各項職工安置費用在資產(chǎn)評估之前不得從擬轉讓的凈資產(chǎn)中扣除，也不得從轉讓價(jià)款中直接抵扣，應當從產(chǎn)權轉讓收入中優(yōu)先支付。

2、關(guān)于職工安置方案

根據《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《規范改制意見(jiàn)》等規定，職工安置方案的內容主要包括：企業(yè)的人員狀況及分流安置意見(jiàn);職工勞動(dòng)合同的變更、解除及重新簽訂辦法;解除勞動(dòng)合同職工的經(jīng)濟補償金支付辦法;社會(huì )保險關(guān)系接續;拖欠職工的工資等債務(wù)和企業(yè)欠繳的社會(huì )保險費處理辦法等。

關(guān)于職工安置方案的審批，根據《改制意見(jiàn)》、32號令等規定，應經(jīng)職工大會(huì )或職工代表大會(huì )審議通過(guò)，其中企業(yè)職工人數在五十人以下的，職工安置方案應由職工大會(huì )審議通過(guò)。根據中國證監會(huì )的規定，上市公司混改構成重大資產(chǎn)重組的，如涉及職工安置，申請文件中應包含關(guān)于同意職工安置方案的職工代表大會(huì )或職工大會(huì )決議及相關(guān)文件。

(四)混改中劃撥土地的處置

因國企的特殊背景，很多企業(yè)的經(jīng)營(yíng)用地為劃撥地，混改往往涉及到劃撥土地的延續、變更。根據《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權管理暫行規定》(下稱(chēng)“8號文”)，國企改革過(guò)程中涉及的劃撥土地使用權主要采取國有土地使用權出讓、國有土地租賃、國家以土地使用權作價(jià)出資(入股)和保留劃撥用地方式予以處置。在國企改造或改組為有限責任公司、股份有限公司以及組建企業(yè)集團、國企改組為股份合作制、國企租賃經(jīng)營(yíng)、非國有企業(yè)兼并國企四種情形下，應采用出讓或租賃的形式處置劃撥用地。

實(shí)踐中，國企改制時(shí)，如劃撥用地以出讓的形式處置，改制企業(yè)需補繳高額的土地出讓金，財務(wù)壓力較大，補繳土地出讓金后或導致企業(yè)的凈資產(chǎn)大幅下滑甚至資不抵債，進(jìn)而影響企業(yè)改制工作的進(jìn)展。租賃與授權經(jīng)營(yíng)的形式在一定程度上可以緩解改制企業(yè)的經(jīng)濟壓力，但首發(fā)上市時(shí)，企業(yè)經(jīng)營(yíng)性土地、房產(chǎn)的穩定性、租賃土地或授權經(jīng)營(yíng)是否影響發(fā)行人的可持續經(jīng)營(yíng)能力與獨立性等方面將成為監管部門(mén)重點(diǎn)關(guān)注的內容，甚至可能構成首發(fā)上市的實(shí)質(zhì)性障礙。因此，對改制企業(yè)，最理想的劃撥土地處置方式為保留原有的劃撥用地性質(zhì)或由國家出資入股。

根據8號文第八條，國企改革涉及的土地使用權，有下列情形之一的，經(jīng)批準可以采取保留劃撥方式處置：繼續作為城市基礎設施用地、公益事業(yè)用地和國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項目用地的;兼并或合并后存續企業(yè)系國有工業(yè)生產(chǎn)企業(yè)的;被兼并的國企或國企合并中的一方屬于瀕臨破產(chǎn)企業(yè)的;國企改造或改組為國有獨資公司的。

根據8號文規定，實(shí)務(wù)中基本上只有在全民所有制企業(yè)改制為國有獨資公司的情形中，劃撥用地才可保留原有性質(zhì)不變，且保留的期限不超過(guò)五年。

為貫徹《中共中央關(guān)于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問(wèn)題的決定》，《國土資源部關(guān)于加強土地資產(chǎn)管理促進(jìn)國有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見(jiàn)》(下稱(chēng)“433號文”)對劃撥土地性質(zhì)保留情形作了較為寬松的規定：經(jīng)土地行政主管部門(mén)審批，在涉及國家安全的領(lǐng)域和對國家長(cháng)期發(fā)展具有戰略意義的高新技術(shù)開(kāi)發(fā)領(lǐng)域，國企可繼續以劃撥方式使用土地;對承擔國家計劃內重點(diǎn)技術(shù)改造項目的國企，原劃撥土地可繼續以劃撥方式使用;改革后的企業(yè)用地符合(劃撥供地項目目錄)的，可仍以劃撥方式使用。

此外，根據《央企公司制改制方案》，中央直屬全民所有制企業(yè)改制為國有獨資公司或國有及國有控股企業(yè)全資子公司，其原有劃撥土地可按照有關(guān)規定保留劃撥土地性質(zhì)。

國家以劃撥土地使用權作價(jià)出資(入股)適用情形較廣，除根據8號文保留劃撥土地性質(zhì)不變的幾種情形外，均可采用。433號文對于兩種特定情形下的土地作價(jià)出資作出了規定：對于自然壟斷的行業(yè)、提供重要公共產(chǎn)品和服務(wù)的行業(yè)，以及支柱產(chǎn)業(yè)和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)中的重要骨干企業(yè)，根據企業(yè)改革發(fā)展需要，主要采用國家作價(jià)出資(入股)方式配置土地，國家以作價(jià)轉為國家資本金或股本金的方式，向集團公司或企業(yè)注入土地資產(chǎn);對承擔國家計劃內重點(diǎn)技術(shù)改造項目的國企，可以作價(jià)出資(入股)方式向企業(yè)注入土地資產(chǎn)。

除保留劃撥用地的性質(zhì)與國家以劃撥土地使用權作價(jià)出資(入股)兩種形式外，為減輕企業(yè)負擔，433號文規定對其他采用成熟技術(shù)進(jìn)行產(chǎn)品更新和技術(shù)改造的國企，劃撥土地以出讓方式處置時(shí)，土地收益可作為應付賬款暫留企業(yè)，全額用于技術(shù)改造，并參照技改貸款方式進(jìn)行管理。

在8號文與433號文的基礎上，部分地區針對管轄區域內國企改革的劃撥土地處置問(wèn)題，制定了具體的通知意見(jiàn)，在混改或改制實(shí)務(wù)中，應在8號文和433號文的基礎上，結合企業(yè)所在地區的特殊規定及所處的行業(yè)特點(diǎn)，針對性地提出劃撥用地處置的可行性操作方案。

(五)法人治理結構和機制的完善

目前，我國國企依然存在國有股權“一股獨大”，負責人由行政主管部門(mén)直接任命，管理行政化等“政企不分”現象。盡管在各級國資委的監督下，很多國企建立了董事會(huì )制度，但在實(shí)際運行中存在若干問(wèn)題，如制度不健全、委托代理關(guān)系不明確、兩套體系一套人馬等，無(wú)法發(fā)揮董事會(huì )和經(jīng)理層相互制衡的作用。國企所有者和經(jīng)營(yíng)者之間委托代理關(guān)系鏈條過(guò)長(cháng)導致了代理成本的增加，使委托人對代理人的監督產(chǎn)生了懈怠，最終產(chǎn)生了所有者失位與企業(yè)內部人控制的現象，進(jìn)而制約了公司的發(fā)展。

1、《治理意見(jiàn)》中有關(guān)完善國企法人治理結構和機制的相關(guān)規定

針對國企法人治理結構的完善，國務(wù)院頒布了《關(guān)于進(jìn)一步完善國有企業(yè)法人治理結構的指導意見(jiàn)》(下稱(chēng)“《治理意見(jiàn)》”)，明確了“建立健全產(chǎn)權清晰、權責明確、政企分開(kāi)、管理科學(xué)的現代企業(yè)制度”和“健全各司其職、各負其責、協(xié)調運轉、有效制衡的國企法人治理結構”兩大方向。

《治理意見(jiàn)》提出規范決策機制和完善制衡機制，尊重市場(chǎng)的改革重點(diǎn);強調堅持黨的領(lǐng)導，把加強黨的領(lǐng)導和完善公司治理相統一，發(fā)揮國企黨組織的領(lǐng)導核心和政治核心作用;推進(jìn)國企改制回歸《公司法》本位，強調公司章程作為公司行為準則在企業(yè)治理中的基礎地位;同時(shí)要求權責對等，建立決策、執行和監督環(huán)節的終身責任追究制度。

在《公司法》關(guān)于公司三會(huì )一層治理結構的基礎上，《治理意見(jiàn)》從理順出資人職責、加強董事會(huì )建設、維護經(jīng)理層經(jīng)營(yíng)自主權、發(fā)揮監事會(huì )及職工代表大會(huì )的監督職能等四個(gè)方面提出了現階段混改法人治理結構設置的要求，具體如下：

關(guān)于理順出資人職責，《治理意見(jiàn)》明確出資人機構在公司治理結構中的定位，轉變監管方式。出資人機構根據本級人民政府授權對國家出資企業(yè)依法享有股東權利，重點(diǎn)以“管資本”為主。對于國有獨資公司，應落實(shí)以“管資本”為主的國有資本授權經(jīng)營(yíng)體制改革。對于國有全資公司、國有控股企業(yè)，出資人根據股權比例參與股東會(huì )議表決，不得干預企業(yè)自主經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。同時(shí)要適時(shí)制定國有資本優(yōu)先股和國家特殊管理股管理辦法。

關(guān)于加強董事會(huì )建設方面，《治理意見(jiàn)》要求加強董事會(huì )獨立性與權威性，提高對經(jīng)理層管理和監督的能力。國有獨資、全資公司的董事長(cháng)與總經(jīng)理原則上應分設，除國有獨資公司外，國企董事會(huì )成員，根據各股東的持股比例推薦派出，國有控股企業(yè)應設置一定比例的外部董事。針對董事會(huì )的管理機制，《治理意見(jiàn)》提出集體審議、獨立表決、個(gè)人負責的決策制度，一人一票表決，建立規范透明的重大事項信息公開(kāi)和對外披露制度以及董事會(huì )決議跟蹤落實(shí)以及后評估制度。董事會(huì )下設提名委員會(huì )、薪酬與考核委員會(huì )、審計委員會(huì )等專(zhuān)門(mén)委員會(huì )，為董事會(huì )決策提供咨詢(xún)。

關(guān)于維護經(jīng)理層的經(jīng)營(yíng)自主權方面，《治理意見(jiàn)》明確規定經(jīng)理層由董事會(huì )聘任或解聘，接受董事會(huì )管理和監事會(huì )監督，總經(jīng)理依法行使管理生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、組織實(shí)施董事會(huì )決議等職權，并完善經(jīng)理層的授權、考核與選聘體系。

關(guān)于內部監督，《治理意見(jiàn)》規定了包括提高專(zhuān)職監事比例、外派監事選聘在內的監事會(huì )制度以及以職工代表大會(huì )為基本形式的民主監督制度。國有獨資、全資公司的董事會(huì )、監事會(huì )中須有職工董事和職工監事。建立國企重大事項信息公開(kāi)和對外披露制度。

綜合來(lái)看，《治理意見(jiàn)》在《公司法》三會(huì )一層的基礎上，對國企法人治理結構的設立作出了更加明確具體的規定，既有目標，又有實(shí)務(wù)內容，對國企改革中現代企業(yè)制度的建立極具指導意義。653號文在重點(diǎn)分析央企混改程序中的“改機制”環(huán)節時(shí)，再次重申了《治理意見(jiàn)》的相關(guān)規定，此種“重申”并非簡(jiǎn)單的重復，而是針對目前實(shí)踐中存在的若干違背相關(guān)政策文件精神的現象而作出的強調，只有真正落實(shí)“改機制”，才能實(shí)現混合所有制企業(yè)的長(cháng)遠發(fā)展和整體效益的提升。

2、國企混改中法人治理結構和機制建設的著(zhù)眼點(diǎn)

針對混改企業(yè)的法人治理結構完善，不僅應著(zhù)眼于三會(huì )一層機構設置，還應從組織機構職權劃分、治理規則落實(shí)等角度出發(fā)。針對不同行業(yè)合理設置國有資本與非國有資本控制權結構，對于競爭性國企，采用市場(chǎng)化運作規則，國有資本與非國有資本按照股權比例行使決策權，對于壟斷行業(yè)的商業(yè)類(lèi)國企和公益類(lèi)國企，根據細分行業(yè)的特點(diǎn)，在保證國有資本安全的基礎上，給予非國有資本適當的建議權;設計和制定符合相關(guān)政策規定精神的三會(huì )議事規則、各專(zhuān)業(yè)委員會(huì )議事規則，建立落實(shí)各類(lèi)有效的工作機制;通過(guò)公開(kāi)市場(chǎng)選聘具有管理能力的職業(yè)經(jīng)理人，合理設置經(jīng)理層與董事會(huì )之間的權限劃分，維護經(jīng)理層自主經(jīng)營(yíng)權;加強企業(yè)內部監事會(huì )的監督職能，充分發(fā)揮社會(huì )媒體、第三方審計機構和社會(huì )公眾所形成的外部監督機制。

混改是產(chǎn)權層面的改革，是國企改革最為核心、也最為敏感的內容�；旄哪軌蚋�好地厘清企業(yè)的產(chǎn)權關(guān)系和完善激勵體制，激發(fā)國企的活力，讓國企“老樹(shù)發(fā)新芽”。2017年，混改在重大難點(diǎn)問(wèn)題上已取得成效。2018年，公司制改制已基本全面完成，混改有序推進(jìn)。2019年，國企混改全面鋪開(kāi)，從政策制定到政策落地，從監管到放權，央企改革方案更加多元，地方國企改革速度加快，混改仍將是國企改革的重要突破口，通過(guò)國家層面與地方層面的上下聯(lián)動(dòng)全面深入地推進(jìn)國企混改，混改進(jìn)度有望超預期。

本文在提供國企改革法律服務(wù)實(shí)踐中對混改相關(guān)法律法規的初步總結，我們理解，本輪混改不僅是不同所有制企業(yè)在股權層面的合作碰撞，更涉及到“混”后不同所有制的融合以及公司治理機制優(yōu)化等一系列法律問(wèn)題，法律服務(wù)的層次和過(guò)程階段可以進(jìn)一步延伸和拓展，律師在混改中法律服務(wù)更加多元化，展示法律服務(wù)的業(yè)務(wù)機會(huì )也將更加豐富。在此過(guò)程中，專(zhuān)業(yè)和高效的法律服務(wù)將助力國企混改的規范化，并按預期部署達成混改的最終目標。

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