一、 國企混改的定義及目標

國有企業(yè)混合所有制改革是指國有企業(yè)通過(guò)產(chǎn)權轉讓、增資擴股、上市、資產(chǎn)重組、員工持股等方式，引入非公有資本實(shí)施混合所有制改革，使國有企業(yè)成為法人治理結構更加健全、資本配置效率顯著(zhù)提高、經(jīng)營(yíng)更加自主靈活、市場(chǎng)化機制更加完善的現代企業(yè)，實(shí)現國有資本保值增值。

增資擴股因其既能引進(jìn)增量資金，又能引入符合企業(yè)發(fā)展的非公有制資本投資人，在國企混改中廣泛應用，本文僅就增資擴股這一常見(jiàn)混改方式分享混改流程，淺析幾點(diǎn)法律風(fēng)險及防范措施。

二、增值擴股的操作流程

根據《中央企業(yè)混合所有制改革操作指引》相關(guān)規定，增資擴股作為混改方式之一，在遵循公司法規定的增資要求的同時(shí)，亦需履行以下操作流程：

1、可行性研究：依據相關(guān)政策規定對混改的必要性和可行性進(jìn)行充分研究，對混改主體的選擇及實(shí)施混改的社會(huì )穩定風(fēng)險作出評估。

2、制定混改方案：按要求制定混改方案，科學(xué)設計混改企業(yè)股權結構。

3、履行決策審批程序：結合擬混改企業(yè)實(shí)際情況，履行企業(yè)內部決策、外部審批程序。

4、開(kāi)展審計評估：選聘符合要求的中介機構開(kāi)展財務(wù)審計、資產(chǎn)評估工作，履行資產(chǎn)評估備案程序。

5、引進(jìn)非公投資者：通過(guò)產(chǎn)權市場(chǎng)等平臺引進(jìn)非公投資者，簽署增資協(xié)議，要保障社會(huì )資本平等參與權，不得有明確指向性或違反公平競爭原則的內容。

6、推進(jìn)機制改革：完善現代企業(yè)制度，健全公司治理體系。

三、增資擴股的幾點(diǎn)程序性風(fēng)險及防范措施

增資擴股作為一種復雜商事法律行為，從可行性研究、投資者遴選直至完成工商變更涉及風(fēng)險較多，本文僅就幾點(diǎn)程序性風(fēng)險分析如下：

1、未按規定履行公司內部決策程序的風(fēng)險。

根據《公司法》相關(guān)規定，公司增資應由董事會(huì )制定增資方案，經(jīng)股東會(huì )2/3以上表決權股東審議通過(guò)，且董事會(huì )、股東會(huì )召開(kāi)程序應符合法律法規及公司章程規定，如違反前述規定，則可能導致董事會(huì )、股東會(huì )決議被撤銷(xiāo)或不成立，進(jìn)而可能導致增資失敗。

風(fēng)險防范：嚴格按照公司章程規定的程序召開(kāi)董事會(huì )、股東會(huì )，對增資擴股進(jìn)行決議。

2、有限責任公司其他股東未放棄優(yōu)先認繳權，增資行為則可能被認定為無(wú)效。

《公司法》第三十四條規定了有限責任公司增資時(shí)原股東有優(yōu)先認繳權，章程另有約定除外，因此在章程未有特別約定情況下，有限責任公司新股東投資入股，需以其他股東放棄優(yōu)先認繳權為前提。如其他股東未放棄優(yōu)先認繳權，則可能導致相關(guān)決議無(wú)效，進(jìn)而導致增資行為無(wú)效。

風(fēng)險防范：公司法雖規定了有限責任公司股東的優(yōu)先認繳權，但對于優(yōu)先認繳權的行使并未明確，因此建議在增資方案經(jīng)股東會(huì )表決通過(guò)的同時(shí)，積極征詢(xún)各方股東對優(yōu)先認繳權的行使意愿，充分言明引入新的投資者的戰略意義，取得其他股東明確不行使優(yōu)先認繳權的書(shū)面函件，以規避上述風(fēng)險。

3、未按規定進(jìn)場(chǎng)交易的風(fēng)險。

關(guān)于未按規定進(jìn)場(chǎng)交易對于交易合同效力的影響，近年來(lái)判例觀(guān)點(diǎn)不一，一種觀(guān)點(diǎn)認為，未按規定進(jìn)場(chǎng)交易的，其交易行為違反公開(kāi)、公平、公正的交易原則，應認定交易行為無(wú)效((2009)滬高民二(商)終字第22號)；另一種觀(guān)點(diǎn)則認為，國有資產(chǎn)轉讓需在規定場(chǎng)所交易的規定屬于管理性強制規定，而非效力性強制規定，未進(jìn)場(chǎng)交易并不必然導致交易合同無(wú)效((2016)最高法民申876號)。

風(fēng)險防范：雖未按規定進(jìn)場(chǎng)交易對于合同效力的影響裁判觀(guān)點(diǎn)不一，但該行為違反相關(guān)規章，相關(guān)責任人可能被追究相關(guān)責任，因此依法合規履行交易程序是規避風(fēng)險的必然要求。

4、交易行為未經(jīng)主管部門(mén)批準的風(fēng)險。

關(guān)于交易行為未經(jīng)主管部門(mén)批準對于交易合同效力的影響，各方觀(guān)點(diǎn)亦不統一，一種觀(guān)點(diǎn)認為，未經(jīng)主管部門(mén)批準的轉讓行為因違法而無(wú)效；另一種觀(guān)點(diǎn)認為，并無(wú)法律法規規定未經(jīng)批準的轉讓行為就無(wú)效，所以主張股權轉讓因未報國有資產(chǎn)監督管理機構批準而無(wú)效，缺乏法律依據((2017)最高法民終734號)。

風(fēng)險防范：雖交易行為未經(jīng)主管部門(mén)批準對于交易合同效力的影響，各方觀(guān)點(diǎn)不一，但該行為違反《國有資產(chǎn)法》等法律法規，相關(guān)責任人亦可能被追究相關(guān)責任，因此履行交易行為報批程序是規避風(fēng)險的必然要求。

來(lái)源:金諾律師事務(wù)所

圖片來(lái)源：找項目網(wǎng)

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