《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監督管理辦法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)32號令)出臺已3月有余，在實(shí)踐操作適用過(guò)程中其亮點(diǎn)與痛點(diǎn)并存。之前法律規章對所謂的“企業(yè)國有產(chǎn)權”、“企業(yè)國有資產(chǎn)”的定義過(guò)于模糊，各類(lèi)有關(guān)國有產(chǎn)權轉讓監管的規定讓人無(wú)所適從，尤其是國有產(chǎn)權轉讓的監管范圍并不能完全找到明確的法律法規依據。32號令出臺后從程序上細化了部門(mén)規章層級對企業(yè)國有資產(chǎn)轉讓規定，從實(shí)體上豐富了國有資產(chǎn)監督的范圍，較好的規范了實(shí)踐中企業(yè)國有資產(chǎn)轉讓行為，但是經(jīng)過(guò)實(shí)踐操作后，其在具體適用上仍存在較多痛點(diǎn)。

 

　　為了大家對現行國有資產(chǎn)交易監督這塊的法律法規有個(gè)全局的認識，先粗略介紹相關(guān)法律體系，明確32號令所處的適用層級。

 

 

　　痛點(diǎn)一 明晰了“進(jìn)場(chǎng)交易”的國有企業(yè)、國有控股企業(yè)范疇，但對于國有控股企業(yè)的界定仍語(yǔ)焉不詳。

 

　　32號令其實(shí)是一部規范國有產(chǎn)權“進(jìn)場(chǎng)交易”的程序性部門(mén)規章。“進(jìn)場(chǎng)交易”的要求始于2004年生效的3號令，首次上升至了國家部門(mén)規章層面。但究其效力層級，因該文件尚未達到“法律、行政法規”的級別，當時(shí)很難認定未進(jìn)場(chǎng)交易違法而無(wú)效。直到2009年《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的生效，國資委的“家規”終于上升為“國法”(在第54條明確了應當“進(jìn)場(chǎng)交易”)�；蛞驀�有企業(yè)情況太過(guò)復雜，該法對于國有資產(chǎn)交易僅做了原則性的規定，將應當“進(jìn)場(chǎng)交易”的國有產(chǎn)權都是僅僅概況性規定為“國家對企業(yè)以各種形式投入形成的權益”，對實(shí)踐中復雜的產(chǎn)權轉讓行為指導意義不強。且國有企業(yè)的概念定義也一直無(wú)統一規范表述，而是散見(jiàn)于國家工商總局、發(fā)改委、財政部、勞動(dòng)保障部及稅務(wù)總局等頒布的各類(lèi)文件中，國有企業(yè)身份認定標準不統一。無(wú)疑，32號令亮點(diǎn)之一就是整合國有企業(yè)定義，直面解決應當“進(jìn)場(chǎng)交易”范疇，意義重大，指導性強。

 

 

　　確定進(jìn)場(chǎng)交易范圍首要任務(wù)是識別三類(lèi)交易主體，只要準確無(wú)誤識別交易主體，轉讓對外產(chǎn)權投資的行為按照32號令的程序性規定啟動(dòng)執行即可。本文以舉例的方式呈現交易主體類(lèi)別：(如下圖)

 

 

　　雖然32號令將“國有企業(yè)”、“國有控股企業(yè)”做了較為清晰的概念定義，但是32號令的第四條在實(shí)際操作中仍存在許多問(wèn)題值得商榷。比如：

 

　　(1)“實(shí)際支配權”公司法律沒(méi)有明確定義，在實(shí)踐中能否按照《企業(yè)會(huì )計準則第33號——合并財務(wù)報表》中關(guān)于控制的界定進(jìn)行操作?(2)32號令規定國有股權比例未超過(guò)50%通過(guò)約定具有“實(shí)際支配權”的企業(yè)作為國有控制企業(yè)監管，若國有股權比例超過(guò)50%(包括優(yōu)先股等)但通過(guò)約定沒(méi)有“實(shí)際支配權”的企業(yè)是否不納入監管?

 

　　痛點(diǎn)二 交易方式嚴格和交易時(shí)間延長(cháng)，影響了產(chǎn)權轉讓的效率。

 

　　根據3號令以及32號令，產(chǎn)權轉讓的方式有兩種：進(jìn)場(chǎng)公開(kāi)轉讓和非公開(kāi)協(xié)議轉讓。相比較3號令，雖然精神是一致的，但32號令對于非公開(kāi)協(xié)議轉讓的兩種情形展開(kāi)了描述。且32號令放開(kāi)了“省級以上”的審批層級限制，將協(xié)議轉讓的審批權下放到了同級國資委。隨著(zhù)非公開(kāi)協(xié)議轉讓情形的明確，以后不論轉讓企業(yè)是否有特殊實(shí)際需求，非法定情形將“一刀切”禁止協(xié)議轉讓。

 

　　32號令第13條規定“因產(chǎn)權轉讓導致轉讓標的企業(yè)的實(shí)際控制權發(fā)生轉移的，轉讓方應當在轉讓行為獲批后10個(gè)工作日內預披露時(shí)間不得少于20個(gè)工作日。”，按照32號令就信息披露時(shí)間至少40個(gè)工作日，比拍賣(mài)公告時(shí)間還長(cháng)，以此推算，一個(gè)國有產(chǎn)權轉讓項目正常辦理手續時(shí)間至少3個(gè)月(涉及審批、審計評估、信息披露、交易合同簽署、產(chǎn)權交割、工商變更等)，實(shí)踐中絕大多數都超過(guò)半年以上。如此長(cháng)的交易周期，既不能充分體現交易價(jià)格的公允穩定，也不利于轉讓方國有資產(chǎn)的運營(yíng)效率，同時(shí)，無(wú)疑也會(huì )對產(chǎn)權受讓方造成額外的交易成本和交易風(fēng)險。

 

　　通觀(guān)32號令，對國有產(chǎn)權轉讓的監管思路和方式?jīng)]有根本性變化。相反，32號令從實(shí)體上明確規定國有企業(yè)產(chǎn)權轉讓必須以人民幣計價(jià)、以貨幣通過(guò)產(chǎn)權交易機構結算，禁止交易過(guò)渡期內的價(jià)格調整機制，進(jìn)一步限制了國有產(chǎn)權轉讓意思自治及合同自由;從程序上強化了交易進(jìn)場(chǎng)要求，部分延長(cháng)了掛牌期，新增成交價(jià)格相關(guān)信息的交易所公告流程。這些內容對國有企業(yè)產(chǎn)權轉讓的買(mǎi)方評估、籌劃、完成相關(guān)交易構成相當大的挑戰，國有產(chǎn)權轉讓的效率將大打折扣。

 

　　痛點(diǎn)三 公開(kāi)轉讓未果后陷入漫長(cháng)的等待期，退出通道仍有待完善。

 

　　綜觀(guān)3號令和32號令，其對于國有產(chǎn)權轉讓都是抱著(zhù)美好期待的，都將國有產(chǎn)權視為“香餑餑”。其實(shí)，在實(shí)踐交易中不乏貶值的國有產(chǎn)權，甚至國有產(chǎn)權經(jīng)多次公開(kāi)掛牌后仍無(wú)人問(wèn)津。32號令仍延續3號令的布局，將重點(diǎn)條款放在交易審批范圍和交易程序的監管中，對掛牌后的處理唯一的突破是第十九條規定了“轉讓項目自首次正式披露信息之日起超過(guò)12個(gè)月未征集到合格受讓方的，應當重新履行審計、資產(chǎn)評估以及信息披露等產(chǎn)權轉讓工作程序”。按照此規定，如果12個(gè)月內未征集到受讓者，則唯一的解決辦法是“重頭再來(lái)”，由此轉讓方陷入漫長(cháng)的待轉期，在持續掛牌期間可能會(huì )出現主觀(guān)投入不足和客觀(guān)環(huán)境變化等各種原因導致國有產(chǎn)權價(jià)值內耗、貶損。雖然32號令確保了國有產(chǎn)權的公開(kāi)公平轉讓?zhuān)�但對公開(kāi)掛牌后的未征集到受讓者如何處理沒(méi)有提出指導意見(jiàn)，我們寄望在尊重公開(kāi)公平前提下，國有資產(chǎn)運營(yíng)效率、產(chǎn)權變現效率能得到更多的重視，配套制度能真正輔助企業(yè)做到防止國有資產(chǎn)流失。

 

　　來(lái)源：人和人律師事務(wù)所

圖片來(lái)源：找項目網(wǎng)

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