關(guān)于國有企業(yè)對外轉讓股權需要公開(kāi)掛牌交易從法律到部門(mén)規章各個(gè)層級已有明文規定，公開(kāi)交易的程序和規則也有國資委32號令操作指引。相反，國有企業(yè)受讓非國有企業(yè)股權(以下只限定討論受讓同一目標公司中的其他非國有股權)是否也是存在一系列嚴格的交易原則和操作細則呢?國有企業(yè)在平衡此類(lèi)交易原則和成功實(shí)現股權受讓是否存在不可調和的矛盾?民營(yíng)企業(yè)原本可完全依據《公司法》第71條的規定實(shí)現股權退出，但若擬受讓方是國有企業(yè)，則民營(yíng)企業(yè)是否也應受?chē)�有資產(chǎn)評估和核準的程序約束?我們帶著(zhù)以上三個(gè)問(wèn)題進(jìn)入分析。

 

　　一、國有股東受讓非國有股東股權的相關(guān)規定

 

　　為規范企業(yè)國有資產(chǎn)評估行為，維護國有資產(chǎn)出資人合法權益，促進(jìn)企業(yè)國有產(chǎn)權有序流轉，防止國有資產(chǎn)流失，最早的相關(guān)規定出現在1991年《國有資產(chǎn)評估管理辦法》(91號令)及92年的《國有資產(chǎn)評估管理辦法施行細則》，最為明確的規定是2005年國資委《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》，除此之外沒(méi)有更高層級或者更為明確提到“收購非國有單位的資產(chǎn)”操作規則的法律文件了(詳見(jiàn)文尾附錄)。

 

　　這些規范性文件確立了國有企業(yè)收購非國有企業(yè)的股權應當進(jìn)行評估這個(gè)基本原則，但是由于文件的效力層級不高以及強制性不明，在實(shí)際適用過(guò)程中爭議層出。我們通過(guò)威科先行輸入“《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》第6條”進(jìn)行案例檢索，查找出33個(gè)案例在裁判結論中援引了《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》第6條。在這些案例中大多數法院認為，國資委的《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》屬于部門(mén)規章，未經(jīng)評估的轉讓合同不能以此認定為無(wú)效合同，且最高院在(2013)民申字第2119號案外人執行異議糾紛申請再審案中，明確認為“有關(guān)國有資產(chǎn)評估的強制性規定是效力性的還是管理性的，需要通過(guò)綜合分析來(lái)確定。首先，有關(guān)強制性規定約束的應當是國有資產(chǎn)占有單位。違反國有資產(chǎn)評估規定的責任應當由國有資產(chǎn)占有單位及其責任人員承擔。如果認定合同無(wú)效，則非國有單位在無(wú)義務(wù)的情況下也承擔了法律后果。其次，有關(guān)強制性規定沒(méi)有對合同行為本身進(jìn)行規制，沒(méi)有規定當事人不得就未經(jīng)評估的國有資產(chǎn)訂立轉讓合同，更沒(méi)有規定未經(jīng)評估、轉讓合同無(wú)效。”

 

　　綜上分析，國有股東受讓非國有股東股權對內應按照《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》進(jìn)行資產(chǎn)評估。但由于該規定不屬于法律、行政法規的強制性規定，對外很難據此認定未經(jīng)評估的行為即為無(wú)效。未經(jīng)評估所面臨的法律后果應該是國有單位相關(guān)責任人承擔相關(guān)行政追責。

 

　　二、國有股東在受讓非國有股東股權需要評估的大框架原則下，與非國有股東股權自由流轉權，存在沖突。

 

　　非國有股東對外轉讓股權未獲得過(guò)半數股東同意時(shí)，國有股東可根據《公司法》第71條行使“先序購買(mǎi)權”。“先序購買(mǎi)權”即不同意其向第三人轉讓股權，先序購買(mǎi)。在國有股東表示先序購買(mǎi)的情況下，國有股東在內部程序中開(kāi)始面臨著(zhù)資產(chǎn)評估、核準審批等行為規范，但非國有股東并不強制受評估結果的約束，也并不必然需要等待國有股東履行完畢評估程序。此時(shí)，兩者沖突顯現。

 

　　三、在現實(shí)沖突下，國有股東和非國有股東的救濟策略

 

　　我們認為，國有股東為對內遵照資產(chǎn)評估和核準審批的要求，對外又能保障其先序受讓的權利，單單依靠《公司法》第71條是遠遠不夠的(第71條只有原則規定并未操作細則)，國有股東與非國有股東共同組建目標公司或者與非國有股東合作時(shí)，建議針對保護國有股東的先序受讓權在《公司章程》中做出特別約定。如在公司章程中明確“非國有股東對外轉讓股權時(shí)，需要征得國有股東的同意，如果國有股東表示不同意對外轉讓而受讓的，非國有股東同意以經(jīng)國資委核準的評估結果為受讓對價(jià)”�；蛘摺豆�司章程》明確給予國有股東受讓股權的評估、核準審批程序所需時(shí)間，保障國有股東的先序受讓。

 

　　反之，由于國有企業(yè)收購程序的特殊和繁瑣，非國有企業(yè)股權轉讓股權經(jīng)常被動(dòng)陷入漫長(cháng)的等待期。從保護非國有股東的利益來(lái)說(shuō)，在《公司章程》沒(méi)有特殊約定的情況下，非國有股東完全可限期國有股東按照單方報價(jià)進(jìn)行受讓。雙方?jīng)]有在期限內達成轉讓協(xié)議的，非國有股東可依據《公司法》第71條第2款的規定視為國有股東同意其對外轉讓?zhuān)�開(kāi)始與第三方洽談股權轉讓細節。國有股東的“優(yōu)先購買(mǎi)權”可在與第三方確定股權轉讓對價(jià)等細節后再行征詢(xún)其是否行使，予以保護。如此，非國有股東在兼顧效率、利益合法下自由流轉股權。

 

　　結語(yǔ)

 

　　隨著(zhù)財政部和國資委大力推行的公共政府部門(mén)與民營(yíng)企業(yè)合作模式正在全國如火如荼開(kāi)展，加之存量的眾多混合制企業(yè)，國有股東和非國有股東合作的終止以股權轉讓為退出的方式將會(huì )越來(lái)越多。故國有股東在組建混合制企業(yè)時(shí)應長(cháng)遠考慮自身的退出機制，以及非國有股東退出時(shí)國有股東的“先序購買(mǎi)權”在程序、時(shí)間、定價(jià)方面能得到切實(shí)的制度保護。

 

（文章摘自2016年11月17日《人和人律師事務(wù)所》）

圖片來(lái)源：找項目網(wǎng)

國有企業(yè)股權轉讓 公開(kāi)掛牌交易