“32號令”出臺|企業(yè)國有資產(chǎn)交易監理辦法

　　2016年6月24日，國務(wù)院國有資產(chǎn)監督管理委員會(huì )、財政部聯(lián)合發(fā)布了《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監督管理辦法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“32號令”)，旨在規范企業(yè)國有資產(chǎn)交易行為，加強企業(yè)國有資產(chǎn)交易監督管理，防止國有資產(chǎn)流失。該《辦法》包括總則、企業(yè)產(chǎn)權轉讓、企業(yè)增資、企業(yè)資產(chǎn)轉讓等七章67條，對國有及國有控股企業(yè)、國有實(shí)際控制企業(yè)的產(chǎn)權轉讓、增資、資產(chǎn)轉讓等國有資產(chǎn)交易行為作出了詳細規定。

　　在具體適用時(shí)，由于32號令頒布時(shí)間較短，目前尚未有具體配套操作細則，導致部分國有產(chǎn)權交易項目在實(shí)務(wù)操作過(guò)程中存在適用困難問(wèn)題，例如，目前32號令中對部分產(chǎn)權交易事項無(wú)具體規定或規定過(guò)于原則，在此情況下，是否應當適用地方政府規章?就筆者的了解，在32號令配套實(shí)施細則文件出臺前，產(chǎn)權交易機構、國資監管部門(mén)和國有企業(yè)在如何適用32號令上均存在部分適用難題。鑒于此，筆者就實(shí)務(wù)中遇到的部分疑難問(wèn)題簡(jiǎn)要整理分析如下，以期拋磚引玉，與業(yè)界同仁共同探討：

　　一、關(guān)于32號令無(wú)具體規定，是否應當適用地方政府規章的問(wèn)題

　　目前32號令存在部分規定不明確之處，例如關(guān)于資產(chǎn)轉讓是否應作價(jià)評估，實(shí)務(wù)中，部分國有企業(yè)和產(chǎn)權部門(mén)均有不同看法。32號令第四十八條規定“企業(yè)一定金額以上的生產(chǎn)設備、房產(chǎn)、在建工程以及土地使用權、債權、知識產(chǎn)權等資產(chǎn)對外轉讓?zhuān)瑧�當按照企業(yè)內部管理制度履行相應決策程序后，在產(chǎn)權交易機構公開(kāi)進(jìn)行……”，但上述條款并未明確債權等資產(chǎn)轉讓是否應作價(jià)評估。實(shí)踐中，部分企業(yè)認為，因32號令無(wú)具體規定，債權轉讓可以無(wú)需作價(jià)評估。

　　關(guān)于此問(wèn)題，部分地方政府規章有較為明確的規定，如《四川省人民政府印發(fā)關(guān)于進(jìn)一步加強企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理規定的通知》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《四川省產(chǎn)權轉讓通知》”)第三條規定“資產(chǎn)評估。除符合規定的情形外，企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓必須進(jìn)行資產(chǎn)評估，嚴禁不評、低評、漏評……”。

　　類(lèi)似的還有，《重慶市企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理辦法》第三條規定“本市國有資產(chǎn)監督管理機構、國有及國有控股企業(yè)(以下統稱(chēng)轉讓方)有償轉讓其持有的企業(yè)國有產(chǎn)權，以及轉讓重要物權、大額債權、知識產(chǎn)權等各類(lèi)財產(chǎn)權給境內外自然人、法人或其他組織(以下統稱(chēng)受讓方)的活動(dòng)，適用本辦法。” 第十一條規定“轉讓企業(yè)國有產(chǎn)權，轉讓方應當委托具有相應資質(zhì)的資產(chǎn)評估機構依照國家有關(guān)規定進(jìn)行資產(chǎn)評估。”《重慶市國有資產(chǎn)監督管理委員會(huì )關(guān)于貫徹<重慶市企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理辦法>有關(guān)問(wèn)題的通知》第二條規定“《辦法》所稱(chēng)大額債權是指轉讓賬面值500萬(wàn)元及以上的債權。”

　　按照上述地方性規章的規定，債權轉讓在沒(méi)有例外的情況下應當進(jìn)行評估，那么，在32號令無(wú)具體規定的情況下，是否應當適用地方政府規章呢?

　　筆者認為，根據《中華人民共和國立法法》第九十一條的規定“部門(mén)規章之間、部門(mén)規章與地方政府規章之間具有同等效力，在各自的權限范圍內施行。”，在32號令無(wú)具體規定時(shí)，應當適用地方政府規章。

　　二、關(guān)于如何界定國有實(shí)際控制企業(yè)的問(wèn)題

　　32號令的一大重要新增內容為明確將國有實(shí)際控制企業(yè)的交易納入國資監管規定，并對何為國有實(shí)際控制企業(yè)作出了規定，其第四條規定“本辦法所稱(chēng)國有及國有控股企業(yè)、國有實(shí)際控制企業(yè)包括：……政府部門(mén)、機構、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過(guò)50%，但為第一大股東，并且通過(guò)股東協(xié)議、公司章程、董事會(huì )決議或者其他協(xié)議安排能夠對其實(shí)際支配的企業(yè)。”，在實(shí)務(wù)操作過(guò)程中，第一大股東較容易判斷，但如何通過(guò)股東協(xié)議、公司章程、董事會(huì )決議等認定股東能夠實(shí)際支配企業(yè)存在一定的困難，據筆者了解，大部分國有二級、三級公司在股東決議、公司章程、董事會(huì )決議中并沒(méi)有作特別的安排。

　　筆者認為，在公司實(shí)際控制權的認定過(guò)程中，國資監管部門(mén)可考慮參照實(shí)踐中更具操作性的認定標準進(jìn)行認定，如中國證監會(huì )《上市公司收購管理辦法》第八十四條關(guān)于“上市公司控制權”的解釋“有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權：……(2)投資者可以實(shí)際支配上市公司股份表決權超過(guò)30%;(3)投資者通過(guò)實(shí)際支配上市公司股份表決權能夠決定公司董事會(huì )半數以上成員選任……”。

　　三、關(guān)于產(chǎn)權交易機構是否有權終止信息披露超期掛牌項目的問(wèn)題

　　產(chǎn)權轉讓實(shí)踐中，存在部分掛牌項目信息披露時(shí)間過(guò)長(cháng)，評估報告過(guò)期仍繼續掛牌的問(wèn)題，32號令中首次對上述問(wèn)題如何處理予以明確，第十九條規定“轉讓項目首次正式披露信息之日起超過(guò)12個(gè)月未征集到合格受讓方的，應當重新履行審計、資格評估以及信息披露等產(chǎn)權轉讓工作程序。”，而對于資產(chǎn)轉讓項目，32號令第五十條規定“……企業(yè)資產(chǎn)轉讓的具體工作流程參照本辦法關(guān)于企業(yè)產(chǎn)權轉讓的規定執行。”根據筆者的了解，因原《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“3號令”)中未對上述問(wèn)題做出明確規定，實(shí)踐中很多掛牌企業(yè)存在超期披露問(wèn)題，新的32號令頒布后，該類(lèi)掛牌項目在未主動(dòng)履行重新掛牌手續的情況下，是否應當終止其掛牌成為產(chǎn)權交易機構面臨的迫切問(wèn)題。同時(shí)，因32號令并未明確產(chǎn)權交易機構有權在轉讓方拒絕終止掛牌的情況下，主動(dòng)予以終止掛牌。因此就產(chǎn)權交易機構是否可以主動(dòng)予以終止掛牌，在實(shí)務(wù)中存在爭議。

圖片來(lái)源：找項目網(wǎng)

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