但是，主管機關(guān)具體經(jīng)辦人員的素質(zhì)與其對于私募交易的理解程度將很大程度上決定其審批的進(jìn)程。以私募為主要內容的《增資認購協(xié)議》與中外合資企業(yè)的章程由于保留了私募交易的特點(diǎn)，其間充滿(mǎn)了大量私募條款，比如優(yōu)先分紅、優(yōu)先清算、優(yōu)先購買(mǎi)、共同出售、強制隨售、反稀釋保護、信息權、期權激勵等條款，某些已經(jīng)超過(guò)了外商投資主管機關(guān)具體經(jīng)辦人員的理解范疇，有時(shí)候某些條款會(huì )認為過(guò)度保護外國合營(yíng)者的利益而被政府拒絕。

 

　　另一方面，中國政府要求對外國投資者的身份信息進(jìn)行深度披露。由于多數海外私募股權投資基金注冊在避稅天堂國家且是以有限合伙企業(yè)形式注冊成立，中國政府要求披露外國投資者的股東信息，甚至是股東的股東信息。

 

　　另外，交割價(jià)格不可偏離境內企業(yè)股權價(jià)值評估報告的價(jià)格太遠，特別是如果與審計報告體現的企業(yè)價(jià)值如果差距過(guò)大，過(guò)高的交割價(jià)格使得海外投資有熱錢(qián)之嫌，過(guò)低的交割價(jià)格則有賤賣(mài)中國資產(chǎn)、關(guān)聯(lián)交易之嫌。

 

　　我們認為，中外合資架構是目前跨境私募中最為可行的一種架構，它即可國內上市、又可境外上市，是私募交易吸收境外資本時(shí)的首選架構。除非有行業(yè)限制，否則跨境私募交易都應當使用合資架構。

 

　　商務(wù)部在2008年12月發(fā)布的《外商投資準入管理指引手冊》規定：“已設立的外商投資企業(yè)中方向外方轉讓股權，不參照并購規定(10號令)。不論中外方之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，也不論外方是原有股東還是新進(jìn)投資者。”這一規定，實(shí)際上肯定了中外合資企業(yè)在境外上市進(jìn)行股權重組時(shí)可以豁免商務(wù)部的審批，從而達到立法者鼓勵使用合資架構的目的。

 

　　4、紅籌架構回歸國內架構

 

　　隨著(zhù)國內創(chuàng )業(yè)板的推出，大批被境外基金私募投資、已經(jīng)完成紅籌架構的企業(yè)毅然決定回歸國內架構，謀求國內上市。我們認為，這些回歸并非一帆風(fēng)順。

 

　　國內上市中的首要問(wèn)題是確認擬上市企業(yè)的實(shí)際控制人。大多數紅籌架構核心是境外離岸公司，因為離岸公司股權的隱蔽性，可能需要證明最近兩年實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更;對于那些存在信托及代持境外上市主體股權情況的紅籌公司，在證明實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更方面可能存在較大的困難。

 

　　在上市主體資格上，需要區分紅籌架構的三種方式而有的放矢地處理法律問(wèn)題，他們分別是股權并購方式、資產(chǎn)收購方式、協(xié)議控制方式。

 

　　以股權并購方式設立的紅籌公司在取得擬上市主體時(shí)不存在太大法律問(wèn)題。因為外商投資企業(yè)仍屬于境內法人，并作為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、盈利的直接主體，所以該外商投資企業(yè)經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jì)能夠正常體現，業(yè)績(jì)可以連續計算的可能性較大，該外商投資企業(yè)變更為股份有限公司后可以作為擬上市主體。

 

　　以資產(chǎn)收購方式設立的紅籌公司則需要對主營(yíng)業(yè)務(wù)進(jìn)行分析后具體對待，如果原境內公司已喪失核心資產(chǎn)，主營(yíng)業(yè)務(wù)已發(fā)生重大變更，那么原境內公司難以滿(mǎn)足上市條件;如新設立的外商投資企業(yè)存續時(shí)間超過(guò)三年，亦具備上市條件，則新公司可以作為擬上市主體申報，否則需要等待經(jīng)營(yíng)期限達到或超過(guò)三年;如新設立的外商投資企業(yè)資產(chǎn)規模、利潤及完整性方面不符合境內創(chuàng )業(yè)板的要求，則需要再次進(jìn)行重組或調整。

 

　　以協(xié)議控制方式設立的紅籌公司則需考慮利潤條件和關(guān)聯(lián)交易限制，境內公司雖然作為經(jīng)營(yíng)的實(shí)體，但因為協(xié)議控制的模式需要將其利潤以服務(wù)費用等方式轉移至境外注冊的上市主體，境內公司一般沒(méi)有利潤或很少，故原境內公司的利潤情況難以滿(mǎn)足上市條件;通過(guò)協(xié)議控制獲得利潤的外商投資企業(yè)，因為其利潤均通過(guò)關(guān)聯(lián)交易取得，且不直接擁有經(jīng)營(yíng)所需各要素，缺乏獨立性和完整性，故該外商投資企業(yè)也難以滿(mǎn)足上市條件;需要對境內公司的股權、資產(chǎn)、人員、財務(wù)狀況等再次進(jìn)行重組或調整

 

　　二、私募交易核心條款

 

　　1、投資結構

 

　　在私募交易中，企業(yè)家從一開(kāi)始就面臨著(zhù)投資結構的選擇，即此輪融資是僅接受股權投資，還是也可以接受可轉股貸款(也稱(chēng)為可轉債)投資?常有企業(yè)家困惑地詢(xún)問(wèn)律師，我想要的是股權投資，可是和很多基金談著(zhù)談著(zhù)就變成了可轉股貸款投資，我究竟是否應該停止談判，還是勉為其難繼續進(jìn)行?

 

　　在專(zhuān)業(yè)律師看來(lái)，爭取股權投資對企業(yè)的好處是立竿見(jiàn)影的，股權投資不需要企業(yè)還，吸收股權投資可以立即降低企業(yè)資產(chǎn)負債率，還可以提高企業(yè)注冊資本，提升企業(yè)形象，代價(jià)是企業(yè)家的股權被稀釋。

圖片來(lái)源：找項目網(wǎng)