公司標準的治理結構是這樣安排的，股東會(huì )上，股東按照所代表股權或者股份的表決權進(jìn)行投票;董事會(huì )上按董事席位一人一票。無(wú)論如何設計，私募投資人均無(wú)法在董事會(huì )或者股東會(huì )形成壓倒性?xún)?yōu)勢。因此，基金往往要求創(chuàng )立某些可以由他們派駐董事可以在董事會(huì )上一票否決的“保留事項”，這是對私募基金最重要的保護。保留事項的范圍有多廣是私募交易談判最關(guān)鍵的內容之一。

 

　　5、業(yè)績(jì)對賭(業(yè)績(jì)調整條款、業(yè)績(jì)獎懲條款)

 

　　業(yè)績(jì)對賭機制通過(guò)在摩根士丹利與蒙牛的私募交易中使用而名聲大噪。根據披露的交易,蒙牛最終贏(yíng)得了對賭，而太子奶輸掉了對賭，永樂(lè )電器因為対賭的業(yè)績(jì)無(wú)法完成被迫轉投國美的懷抱。

 

　　對賭賭的是企業(yè)的業(yè)績(jì)，賭注是企業(yè)的一小部分股份/股權。對賭無(wú)論輸贏(yíng)，投資人都有利可圖：投資人如果贏(yíng)了，投資人的股權比例進(jìn)一步擴大，有時(shí)候甚至達成控股;投資人如果輸了，說(shuō)明企業(yè)達到了投資目標，盈利良好，投資人雖然損失了點(diǎn)股份，但剩余股份的股權價(jià)值的增值遠遠大于損失。因此，對賭是投資人鎖定投資風(fēng)險的重要手段，在金融風(fēng)暴的背景下，越來(lái)越多的投資人要求使用對賭。

 

　　但是對賭特別容易導致企業(yè)心態(tài)浮躁，為了完成対賭所設定的指標，不惜用損害企業(yè)長(cháng)期整體價(jià)值的方式來(lái)爭取短期訂單，或者過(guò)度削減成本。從專(zhuān)業(yè)律師角度出發(fā)，一般建議企業(yè)家對該要求予以婉拒。只有在企業(yè)家特別看好企業(yè)未來(lái)發(fā)展時(shí)，才能夠考慮接受。

 

　　6、反稀釋

 

　　投資人比較害怕的情形是信息不對稱(chēng)導致一輪私募交易價(jià)格過(guò)高，后期投資的交易價(jià)格反而比前期投資低，造成投資人的賬面投資價(jià)值損失，因此需要觸發(fā)反稀釋措施。

 

　　如果后期投資價(jià)格高過(guò)前期投資價(jià)格，投資人的投資增值了，就不會(huì )導致反稀釋。這個(gè)非常類(lèi)似于某個(gè)房地產(chǎn)項目分兩期開(kāi)發(fā)，如果第一期業(yè)主發(fā)現第二期開(kāi)盤(pán)價(jià)格比第一期還低，往往要求開(kāi)發(fā)商退還差價(jià)或者干脆退房;如果第二期開(kāi)盤(pán)價(jià)格比第一期高，首期業(yè)主覺(jué)得是天經(jīng)地義的事。私募投資者也有同樣的心態(tài)。

 

　　反稀釋的基本方法是“全棘輪”與“加權棘輪”。由于國內企業(yè)家不大能理解什么是“加權棘輪”，國內以使用“全棘輪”為主，即由企業(yè)家買(mǎi)單，轉送點(diǎn)老股給第一輪投資者，以拉平兩輪投資人之間的價(jià)格落差。

 

　　7、強制隨售權

 

　　強制隨售權(Drag Along Right，有翻譯作強賣(mài)權、拖帶權、拉動(dòng)權或者帶領(lǐng)權)，是基金為了主導后續交易，需要有強制企業(yè)家接受基金后續交易安排的權利，保證小股東說(shuō)話(huà)也算數。具體而言，如果企業(yè)在一個(gè)約定的期限內沒(méi)有上市，而又有第三方愿意購買(mǎi)企業(yè)的股權，私募股權投資基金有權要求企業(yè)家按照基金與第三方談好的價(jià)格和條件，共同向第三方轉讓股權。

 

　　如果有企業(yè)整體出售的機會(huì )擺在企業(yè)面前，基金的本能反應是接受它，二鳥(niǎo)在林不如一鳥(niǎo)在手;但是，企業(yè)家往往對企業(yè)感情深厚，即使條件優(yōu)越也不愿意出賣(mài)企業(yè)。多數創(chuàng )業(yè)企業(yè)家把企業(yè)當作自己孩子，在企業(yè)身上寄托了太多的人生理想;而沒(méi)有張大中與朱禮新那種把企業(yè)當豬養的魄力。因此，如果沒(méi)有強制隨售權，基金只有等IPO退出或管理層回購退出，沒(méi)有辦法去主動(dòng)尋求整體出售公司的商業(yè)機會(huì )。這個(gè)權利是基金必然要求的一個(gè)東西，也是私募交易中企業(yè)家個(gè)人情感上最難接受的東西。

 

　　律師忠告：

 

　　為了保證把企業(yè)當豬賣(mài)的時(shí)候至少要賣(mài)個(gè)好價(jià)錢(qián)，強制隨售權需要約定觸發(fā)條件：比如企業(yè)在約定期限內未上市，或者買(mǎi)主給的價(jià)格足夠好。

 

　　8、回贖權

 

　　當一切條款均無(wú)法保證投資者的獲利退出時(shí)，特別是投資三五年后企業(yè)仍然無(wú)望IPO，投資人也找不到可以出售企業(yè)股權的機會(huì )，投資人會(huì )要求啟動(dòng)最終的“核武器”——回贖權，要求企業(yè)或者企業(yè)股東把投資人的投資全額買(mǎi)回，收回初期的股本投資，并獲得一定的收益。

 

　　回贖權是最容易導致?tīng)幾h的條款，如果企業(yè)經(jīng)營(yíng)不善，私募投資款早已用完，無(wú)論企業(yè)還是企業(yè)家都沒(méi)有財力來(lái)回贖股權。很多企業(yè)做的是境外私募，籌措出一筆不小的美元更困難。金融危機爆發(fā)后，大量基金由于流動(dòng)性緊張想根據回贖權條款收回投資未果，引發(fā)了大量訴訟，我國司法實(shí)踐傾向于認定這是變相的借貸，不太支持這種條款。

圖片來(lái)源：找項目網(wǎng)