2013年以來(lái)，國企改革呈現出頂層布局、試點(diǎn)帶動(dòng)、條(部委)塊(地方)細化的特點(diǎn)，隨著(zhù)1+N文件體系的日益完善(僅地方性國有企業(yè)改革文件已出臺394件)、十項改革試點(diǎn)的確定，標志著(zhù)國有企業(yè)改革也從重設計進(jìn)入到更重落地的階段。

 

　　新一輪國企改革的核心是從管資產(chǎn)到管資本，資本思維、運營(yíng)視野將替代監管視野下的資產(chǎn)思維，圍繞資本布局、資本安全、資本運作和資本回報四個(gè)維度做強做大做優(yōu)國有企業(yè)，而并購重組則是國有企業(yè)資本化思維和資本化運營(yíng)的重要載體和支點(diǎn)。

 

　　一、并購重組與國企改革

 

　　1、并購重組是國企改革的重要路徑

 

　　(1)國資管理體制的1+2+N改革

 

　　無(wú)論是十八屆三中全會(huì )的決定，還是國企改革頂層文件、國資管理體制改革文件，以及中央深改組近日通過(guò)的《國務(wù)院國資委以管資本為主推進(jìn)職能轉變方案》，都明確了國資管理體制向1+2+N的結構轉化，即國資監管機構、國有資本投資公司和國有資本運營(yíng)公司、其他各類(lèi)國有企業(yè)，這必然引發(fā)現有國有企業(yè)基于上述方向進(jìn)行重組和轉化，不僅僅隸屬關(guān)系的轉化，也包括企業(yè)屬性、功能分類(lèi)等方面的轉化，而轉化的路徑必然包括并購重組。

 

　　目前已經(jīng)有36家省級國資委改組組建了142家國有資本投資公司和國有資本運營(yíng)公司，中央層面也確定國家開(kāi)發(fā)投資公司作為國資投資公司改革試點(diǎn)，誠通集團則作為國資運營(yíng)公司的改革試點(diǎn)。

 

　　(2)中央企業(yè)的改革以并購重組為軸線(xiàn)

 

　　中央企業(yè)的改革體現出三個(gè)突破點(diǎn)：管理層級、央企數量和混合所有制，而這些突破均離不開(kāi)并購重組。

 

　　2016年5月18日，《中央企業(yè)深化改革瘦身健體工作方案》提出力爭用三年時(shí)間使多數中央企業(yè)管理層級控制在3-4層以下，法人單位減少20%左右。并確定國家電網(wǎng)、中國電子信息產(chǎn)業(yè)集團、中國鐵路通信信號集團等5家企業(yè)為管理層級壓減工作的重點(diǎn)企業(yè)。

 

　　2016年7月17日國務(wù)院辦公廳出臺《關(guān)于推動(dòng)中央企業(yè)結構調整與重組的指導意見(jiàn)》，十八屆三中全會(huì )后完成了11組22家央企重組、組建2家，中央企業(yè)從115家調整到102家。

 

　　基于國務(wù)院《關(guān)于國有企業(yè)發(fā)展混合所有制經(jīng)濟的意見(jiàn)》，2016年10月確定了混改的“6+1”試點(diǎn)：即東航集團、聯(lián)通集團、南方電網(wǎng)、哈電集團、中國核建、中國船舶等中央企業(yè)和浙江省。

 

　　(3)并購重組是地方國企改革的重要手段

 

　　重組整合、資產(chǎn)證券化、混合所有制改革是地方國企改革文件中高度重合的關(guān)鍵詞，而且相當數量的省級十三五規劃中也有直接體現，并購重組以及資本市場(chǎng)是實(shí)現三個(gè)關(guān)鍵詞最為重要的途徑。

 

　　據報道數據顯示，各地國有企業(yè)已經(jīng)開(kāi)展了135項的重組整合，中央企業(yè)與地方國有企業(yè)之間的并購重組也是近年來(lái)國有資本一直頗為活躍的行為。

 

　　2、國企改革的深入離不開(kāi)并購重組

 

　　(1)現代企業(yè)制度離不開(kāi)并購重組

 

　　國企改革的首要目標是建立現代企業(yè)制度，而通過(guò)并購重組不僅僅是資產(chǎn)或資本的整合，也是企業(yè)管理要素的整合，是建立現代企業(yè)制度的捷徑。

 

　　(2)管資本離不開(kāi)并購重組

 

　　從管資產(chǎn)到管資本是國資監管思維和本輪國企改革的戰略性定位變化，管資本無(wú)疑是從實(shí)物形態(tài)的資產(chǎn)層面的監管定位提升到了價(jià)值形態(tài)和產(chǎn)權層面的資本屬性的關(guān)注，資本流動(dòng)、變動(dòng)、擴張的天然屬性決定了并購重組是資本活躍的重要形式。

 

　　(3)國有資產(chǎn)保值增值離不開(kāi)并購重組

 

　　在管資產(chǎn)思維下，國有資產(chǎn)的保值增值更多關(guān)注的是經(jīng)營(yíng)績(jì)效和交易價(jià)格的提升，而在資本層面，國有資產(chǎn)的保值增值將更多通過(guò)資本市場(chǎng)的資本運營(yíng)、資本運作以及各種資產(chǎn)證券化等途徑加以實(shí)現，而并購重組是資本運作、資本運營(yíng)和資產(chǎn)證券化的常態(tài)工具。

 

　　二、路徑特殊性

 

　　通常意義上的并購重組路徑，包括了股權轉讓、股權置換、資產(chǎn)并購、增資、合并、分立、非對稱(chēng)減資、破產(chǎn)重整等，而國有企業(yè)的并購重組除了適用前述各種路徑的法律規范外，通常還會(huì )交叉或者綜合適用各種專(zhuān)門(mén)性的法律文件或者政策性文件，從而體現出了路徑的特殊性。

 

　　1、國企對外投資

 

　　一般企業(yè)的并購重組也可以通過(guò)對外投資而實(shí)現，如收購股權、新設公司等，但國有企業(yè)的對外投資的概念及內涵與《公司法》第15、16條的規定并不相同：

 

　　(1)主體包括了國有企業(yè)及其各級子企業(yè)。

 

　　《中央企業(yè)對外投資監督管理暫行辦法》以及河南省、鄭州市的國有企業(yè)對外投資監管規定，對于國有企業(yè)對外投資的主體界定均包括所屬各級子企業(yè)。

 

　　(2)投資行為包括了固定資產(chǎn)投資和股權投資。

 

　　2、國有資產(chǎn)交易

 

　　國有企業(yè)作為并購重組目標時(shí)，就構成了國有資產(chǎn)交易行為。國有資產(chǎn)交易的專(zhuān)門(mén)規范途徑最早是國務(wù)院國資委和財政部2003年聯(lián)合發(fā)布的3號令即《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》以及相關(guān)的系列操作性文件(如《企業(yè)國有產(chǎn)權向管理層轉讓暫行規定》、《關(guān)于企業(yè)產(chǎn)權轉讓有關(guān)問(wèn)題的通知》、《河南省企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓監督管理辦法》、《河南省企業(yè)國有產(chǎn)權交易規程》等)，形成了非常完整的規范體系和交易流程。

 

　　2016年6月，國務(wù)院國資委、財政部聯(lián)合發(fā)布32號令即《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監督管理辦法》，對企業(yè)國有資產(chǎn)交易行為進(jìn)行了最為完整和系統的規范，主要亮點(diǎn)包括：

 

　　(1)明確將產(chǎn)權轉讓、增資和重大資產(chǎn)轉讓三種行為納入監管范圍。

 

　　增資在此前的地方性監管文件中是“參照”交易監管，《辦法》則正式將其納入監管范圍并規定了完善的監管和操作程序。

 

　　(2)對國有實(shí)際控制企業(yè)、國有全資企業(yè)兩個(gè)概念首次進(jìn)行了界定并納入監管對象。

 

　　《辦法》第四條明確了國有實(shí)際控制企業(yè)的概念，并引入了國有全資企業(yè)的概念，從而避免了此前對國有資產(chǎn)交易主體和對象監管范圍的爭議。

 

　　(3)對股東多元情況下的審批主體和權限進(jìn)行了規定，明確持股最大的國有股東履行相關(guān)程序，持股相同的則協(xié)商確定。

 

　　(4)協(xié)議轉讓限定在兩種情形。

 

　　《辦法》借鑒國資委、財政部306號文《關(guān)于企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓有關(guān)事項的通知》以及《關(guān)于中央企業(yè)國有產(chǎn)權協(xié)議轉讓有關(guān)事項的通知》，將協(xié)議轉讓的范圍限定為兩種情形：涉及主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域企業(yè)的重組整合，對受讓方有特殊要求，企業(yè)產(chǎn)權需要在國有及國有控股企業(yè)之間轉讓的，經(jīng)國資監管機構批準，可以采取非公開(kāi)協(xié)議轉讓方式;同一國家出資企業(yè)及其各級控股企業(yè)或實(shí)際控制企業(yè)之間因實(shí)施內部重組整合進(jìn)行產(chǎn)權轉讓的，經(jīng)該國家出資企業(yè)審議決策，可以采取非公開(kāi)協(xié)議轉讓方式。

 

　　(5)明確規定公開(kāi)交易及非公開(kāi)交易計價(jià)方式和款項支付，防范權力尋租。

 

　　公開(kāi)交易價(jià)款以人民幣計價(jià)、通過(guò)產(chǎn)權交易機構以貨幣結算，因特殊情況不能通過(guò)產(chǎn)權交易機構結算的，轉讓方應當向產(chǎn)權交易機構提供轉讓行為批準單位的書(shū)面意見(jiàn)以及受讓方付款憑證。交易價(jià)款原則上應當自合同生效之日起5個(gè)工作日內一次付清。金額較大、一次付清確有困難的，可以采取分期付款方式。采用分期付款方式的，首期付款不得低于總價(jià)款的30%，并在合同生效之日起5個(gè)工作日內支付;其余款項應當提供轉讓方認可的合法有效擔保，并按同期銀行貸款利率支付延期付款期間的利息，付款期限不得超過(guò)1年。

 

　　協(xié)議轉讓的價(jià)格不得低于經(jīng)核準或備案的評估結果，以下情形履行決策程序后，轉讓價(jià)格可以資產(chǎn)評估報告或最近一期審計報告確認的凈資產(chǎn)值為基礎確定，且不得低于經(jīng)評估或審計的凈資產(chǎn)值：同一國家出資企業(yè)內部實(shí)施重組整合，轉讓方和受讓方為該國家出資企業(yè)及其直接或間接全資擁有的子企業(yè);同一國有控股企業(yè)或國有實(shí)際控制企業(yè)內部實(shí)施重組整合，轉讓方和受讓方為該國有控股企業(yè)或國有實(shí)際控制企業(yè)及其直接、間接全資擁有的子企業(yè)。

 

　　3、國企改制

 

　　《企業(yè)國有資產(chǎn)法》2008年頒布之前，國企改制主要是指國有企業(yè)轉為非國有企業(yè)的“國進(jìn)民退”，并且以國有產(chǎn)權處置(經(jīng)濟要素)和國有職工身份置換(政治要素)為兩大核心，建立起了完備法律法規和政策性文件體系。

 

　　《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第39條將企業(yè)改制界定為三種情形：國有獨資企業(yè)改為國有獨資公司;國有獨資企業(yè)、國有獨資公司改為國有資本控股公司或者非國有資本控股公司;國有資本控股公司改為非國有資本控股公司。第40、41、42條則規定了企業(yè)改制的具體程序和要求。

 

　　4、國有產(chǎn)權無(wú)償劃轉

 

　　企業(yè)國有產(chǎn)權無(wú)償劃轉，是指企業(yè)國有產(chǎn)權在政府機構、事業(yè)單位、國有獨資企業(yè)、國有獨資公司之間的無(wú)償轉移。國有獨資公司作為劃入或劃出一方的，應當符合《公司法》的有關(guān)規定。企業(yè)實(shí)物資產(chǎn)等無(wú)償劃轉參照執行。

 

　　國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有事業(yè)單位投資設立的一人有限責任公司及其再投資設立的一人有限責任公司，可以作為劃入方或者劃出方。

 

　　可以看出，企業(yè)產(chǎn)權和資產(chǎn)的無(wú)償劃轉是國有企業(yè)的一項特權，也是國有企業(yè)實(shí)現重組的特有路徑。

 

　　無(wú)償劃轉起源于國家國有資產(chǎn)管理局《關(guān)于國有資產(chǎn)辦理無(wú)償劃轉手續的通知》(國資工字〔1990〕第17號)和財政部《關(guān)于企業(yè)國有資產(chǎn)辦理無(wú)償劃轉手續的規定》(財管字(1999)第301號)。先行的法律依據為國務(wù)院國資委《企業(yè)國有產(chǎn)權無(wú)償劃轉管理暫行辦法》(國資發(fā)產(chǎn)權[2005]239號)和《企業(yè)國有產(chǎn)權無(wú)償劃轉工作指引》(國資發(fā)產(chǎn)權[2009]25號)。

 

　　三、程序特殊

 

　　基于國資監管要求，國有企業(yè)并購重組具有程序上的特殊性，具體包括決策、實(shí)施和監管三大環(huán)節。

 

　　(一)決策程序特殊

 

　　國有企業(yè)并購重組的程序特殊包括一般性特殊程序和專(zhuān)門(mén)性特殊程序。

 

　　1、一般性特殊程序

 

　　作為國有企業(yè)，在實(shí)施任何的并購重組時(shí)都會(huì )存在一些特殊程序，具體包括：

 

　　(1)三重一大程序

 

　　“三重一大”是指2010年6月5日中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)國有企業(yè)貫徹落實(shí)“三重一大”決策制度的意見(jiàn)》規定的國有企業(yè)重大決策、重要人事任免、重大項目安排和大額度資金運作，應由集體決策。

 

　　“三重一大”事項提交會(huì )議集體決策前應當認真調查研究，經(jīng)過(guò)必要的研究論證程序，充分吸收各方面意見(jiàn)。重大投資和工程建設項目，應當事先充分聽(tīng)取有關(guān)專(zhuān)家的意見(jiàn)。研究決定企業(yè)改制以及經(jīng)營(yíng)管理方面的重大問(wèn)題、涉及職工切身利益的重大事項、制定重要的規章制度，應當聽(tīng)取企業(yè)工會(huì )的意見(jiàn)，并通過(guò)職工代表大會(huì )或者其他形式聽(tīng)取職工群眾的意見(jiàn)和建議。

 

　　(2)黨組織的地位和作用

 

　　中央改革文件明確要求充分發(fā)揮黨組織在國有企業(yè)公司治理中的法定地位和作用，并要求黨組織成員與公司治理機關(guān)雙向進(jìn)入、交叉任職，公司董事會(huì )重大決策需要事先征求黨組織意見(jiàn)。

 

　　(3)報批報備

 

　　對于一級國有企業(yè)而言，除了國資監管機構外，通常還會(huì )存在業(yè)務(wù)主管部門(mén)，并購重組作為企業(yè)重大事項，通常會(huì )涉及到國資監管機構的批準(如改制或者國有資產(chǎn)交易)，而業(yè)務(wù)主管部門(mén)也會(huì )通過(guò)文件對某些重大事項要求報備。對于一級企業(yè)所屬各級子企業(yè)而言，中央改革文件也要求一級企業(yè)建立對子企業(yè)的管控體系，除了公司法意義上公司治理層面的管控外，也會(huì )針對特定事項要求報備。

 

　　2、專(zhuān)門(mén)性特殊程序

 

　　針對具體的并購重組活動(dòng)，需要滿(mǎn)足相應的法律法規以及其他規范性文件所要求的專(zhuān)門(mén)決策程序，包括國有企業(yè)改制、國有產(chǎn)權交易、對外投資、國有產(chǎn)權無(wú)償劃轉等，都已經(jīng)形成了完善的決策流程和監管要求。

 

　　(二)實(shí)施程序特殊性

 

　　國有企業(yè)并購重組在具體實(shí)施上也存在特殊性要求，如清產(chǎn)核資、審計、評估、盡職調查等，違反這些特殊性要求就會(huì )導致相應的法律責任或黨政紀責任。

 

　　(三)監管程序特殊性

 

　　國有企業(yè)并購存在特殊的監管程序，主要體現在：

 

　　1、管理監管

 

　　國資監管已經(jīng)形成了完備的規范體系，尤其國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強和改進(jìn)企業(yè)國有資產(chǎn)監督防止國有資產(chǎn)流失的意見(jiàn)》(國辦發(fā)〔2015〕79號文)和《關(guān)于建立國有企業(yè)違規經(jīng)營(yíng)投資責任追究制度的意見(jiàn)》(國辦發(fā)〔2016〕63號文)全面、科學(xué)、可量化建立了國資監管對象的終身責任體系。

 

　　2、特殊的監事會(huì )制度

 

　　國務(wù)院283號令《國有企業(yè)監事會(huì )暫行條例》所確立的監事會(huì )制度不同于公司治理結構中的監事會(huì )，是國務(wù)院和省級人民政府的國資監管體系組成部分。

 

　　3、完善的審計監督

 

　　國辦發(fā)(2015)79號文確立了完整的審計體系，厘清了政府審計、出資人審計和內部審計的關(guān)系，搭建了任中審計、離任審計、專(zhuān)項審計、跟蹤審計等全覆蓋的審計制度。日前，中央深改組又通過(guò)了《關(guān)于深化國有企業(yè)和國有資本審計監督的若干意見(jiàn)》，圍繞國有企業(yè)、國有資本、境外投資以及企業(yè)領(lǐng)導人履行經(jīng)濟責任情況，做到應審盡審、有審必嚴。

 

　　4、紀檢監察監督

 

　　黨管企業(yè)、黨管干部是中央改革文件定下的基調，除了一般性要求，中央深改組第十三次會(huì )議還專(zhuān)門(mén)通過(guò)了《關(guān)于在深化國有企業(yè)改革中堅持黨的領(lǐng)導加強黨的建設的若干意見(jiàn)》，國有企業(yè)并購重組活動(dòng)接受紀檢部門(mén)和監察機構的監督不言而喻。

 

　　(文章摘自2017年2月16日《文豐律師》作者：王登巍)

圖片來(lái)源：找項目網(wǎng)