盡職調查(DueDiligence)，又稱(chēng)謹慎性調查，其內容包括公司的背景與歷史、公司所處的行業(yè)，公司的營(yíng)銷(xiāo)、制造方式、財務(wù)資料與財務(wù)制度、研究與發(fā)展計劃等各種相關(guān)的問(wèn)題。

 

盡職調查對于項目的投資決策意義重大，詳盡準確的盡職調查將幫助私募股權投資者了解企業(yè)情況，減少因雙方信息不對稱(chēng)產(chǎn)生的諸多問(wèn)題;調查結果將成為雙方奠定合理估值并建立深入合作的基礎。

 

另外，盡職調查會(huì )對目標公司的單據、文件等進(jìn)行系統調查，這本身又是一個(gè)保存和整理的過(guò)程，無(wú)論是對日后的管理還是其他運營(yíng)都有較大的幫助。

 

盡職調查的具體內容主要覆蓋目標公司的運營(yíng)、規章制度及有關(guān)契約、財務(wù)等方面，其中商業(yè)運營(yíng)分析、財務(wù)稅務(wù)情況和法律法務(wù)情況這三方面是調查的重點(diǎn)。

 

由于盡職調查涉及的內容繁多，對實(shí)施盡職調查人員的素質(zhì)及專(zhuān)業(yè)性要求很高，因此，私募股權基金往往會(huì )聘請專(zhuān)業(yè)機構，如管理咨詢(xún)公司、會(huì )計師事務(wù)所及律師事務(wù)所等協(xié)助調查，為其提供全面的專(zhuān)業(yè)性服務(wù)。

盡職調查一般包括針對一切與該并購有關(guān)的事項所進(jìn)行的調查分析，我們將對其中三大種類(lèi)進(jìn)行剖析：

 

▶戰略盡職調查：評估目標公司的商業(yè)模式及業(yè)務(wù)前景，其中包括判斷市場(chǎng)發(fā)展潛力，業(yè)務(wù)吸引力，以及競爭狀況等商業(yè)風(fēng)險;

 

▶法律盡職調查：分析合同和其他文件，評估是否存在潛在的法律風(fēng)險及訴訟案件;

 

▶財務(wù)盡職調查：判斷公司賬目是否一致，評估實(shí)際資產(chǎn)和負債狀況及稅務(wù)風(fēng)險。

戰略盡職調查

 

戰略盡職調查，又稱(chēng)商業(yè)盡職調查，是指專(zhuān)業(yè)的管理及咨詢(xún)團隊分析研究目標公司的商業(yè)前景和未來(lái)發(fā)展趨勢。我們認為，戰略盡職調查的重要作用主要體現在以下三點(diǎn)：

 

▶ 深入評估目標公司的未來(lái)價(jià)值(財務(wù)和法律盡職調查是回溯性的評估);

 

▶ 指導后續投標和談判戰略;

 

▶ 確保目標公司的增值能夠被收購方獲取。

 

戰略盡職調查通常由兩個(gè)獨立的階段構成，每個(gè)階段包括三個(gè)主要的部分。

 

第一階段：外部環(huán)境分析

 

第一階段為外部環(huán)境分析，其目的是得到詳細的市場(chǎng)、客戶(hù)和競爭對手情況，作為目標公司價(jià)值評估的基礎。由于第一階段的三個(gè)部分互為補充并可能有所重疊，它們通常會(huì )同時(shí)進(jìn)行。

 

例如，客戶(hù)常常是競爭者信息的最佳來(lái)源，因此，在客戶(hù)分析中進(jìn)行的訪(fǎng)談會(huì )為主要者的分析提供重要的依據。

 

市場(chǎng)評估：

 

市場(chǎng)評估的目的是確定目前的市場(chǎng)規模，并預測與目標公司相關(guān)的細分市場(chǎng)的增長(cháng)。

 

評估的第一步是根據目標公司的業(yè)務(wù)模式對市場(chǎng)進(jìn)行適當的戰略細分。戰略細分市場(chǎng)是指市場(chǎng)中需要特定的能力、資產(chǎn)和區域存在進(jìn)行競爭的部分。因此，一個(gè)戰略細分市場(chǎng)通常有一系列的競爭者、客戶(hù)、服務(wù)要求或技術(shù)能力。戰略細分市場(chǎng)可以有多種劃分依據，示例如下。

 

按終端用戶(hù)劃分：由于不同行業(yè)的客戶(hù)對供應商有不同的要求，許多制造企業(yè)是按照終端用戶(hù)的行業(yè)進(jìn)行劃分的(比如電信、汽車(chē)、計算機等)。

 

按地域劃分：服務(wù)性行業(yè)常常要求本地化業(yè)務(wù)，因此，地域是服務(wù)行業(yè)最常見(jiàn)的戰略細分方法。

按價(jià)格別分：價(jià)格常常用作細分許多和消費者有關(guān)的市場(chǎng)(比如汽車(chē)、商品住房、服裝)，因為不同的商品價(jià)格往往體現了不同的產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)水平和銷(xiāo)售渠道等諸多因素。

 

按技術(shù)劃分：對工業(yè)產(chǎn)品來(lái)說(shuō)，同樣的市場(chǎng)需求可以通過(guò)不同的，相互競爭的技術(shù)來(lái)滿(mǎn)足，因此，技術(shù)能力常�？梢杂脕�(lái)細分這些市場(chǎng)(如塑料與金屬，自動(dòng)與手動(dòng))。

 

一旦明確了市場(chǎng)的戰略細分，就可以確定標公司當前所在的細分市場(chǎng)，同時(shí)也要判斷未來(lái)它在哪些細分市場(chǎng)有能力展開(kāi)競爭。

 

市場(chǎng)評估的最后一步，是通過(guò)預測相關(guān)戰略細分市場(chǎng)的增長(cháng)來(lái)對目標公司銷(xiāo)售收入增長(cháng)潛力的范圍進(jìn)行界定。

 

重要的是，這時(shí)不僅要考慮負面因素，比如替代產(chǎn)品或技術(shù)的影響，而且必須要考慮正面因素，比如目標公司客戶(hù)業(yè)務(wù)的預期增長(cháng)對收購目標前景的影響。

 

通過(guò)市場(chǎng)評估，可以建立一個(gè)完善的市場(chǎng)模型，用以確定各個(gè)戰略細分市場(chǎng)的規模，而這將會(huì )為預測目標公司未來(lái)的銷(xiāo)售收入提供重要依據，并最終影響對目標公司的估值。

 

客戶(hù)分析：

 

客戶(hù)分析能夠為一項并購提供非常重要的深入洞察，因為它考慮了目標公司的客戶(hù)對其未來(lái)購買(mǎi)行為的展望，以及他們對目標公司能否滿(mǎn)足不斷變化的市場(chǎng)需求的看法。

 

我們通常首先根據市場(chǎng)評估中所建立的戰略市場(chǎng)細分對客戶(hù)進(jìn)行識別，然后從每個(gè)細分市場(chǎng)中選擇一部分具有代表性的重要客戶(hù)進(jìn)行訪(fǎng)談。

 

訪(fǎng)談的目的是為了了解當前客戶(hù)的選擇標準，客戶(hù)認為這些標準會(huì )如何演化，與競爭者相比目標公司在這些標準上表現如何，以及要使目標公司在未來(lái)取得更大的市場(chǎng)份額所需要付出的代價(jià)等等。

 

競爭者分析：

 

競爭者分析的目的是研究目標公司如何在當前和未來(lái)的市場(chǎng)競爭中定位，從而進(jìn)一步衡量項目的價(jià)值。

 

這一分析的重點(diǎn)在于對當前的、直接的競爭對手進(jìn)行分折，但是同樣需要考慮新競爭者的進(jìn)入市場(chǎng)所面臨的壁壘和進(jìn)入可能性，以及新進(jìn)入者可能對目標公司構成的威脅。

 

分析的最終目的是確定競爭對目標公司所構成的威脅以及存在的機會(huì )，并將這些潛在威脅和機會(huì )在之后的公司估值分析中一一量化。

 

戰略盡職調查的前三個(gè)步驟需要做得多詳盡?答案取決于兩個(gè)考慮：(1)你對目標公司及其所處的市場(chǎng)有多了解?(2)收購交易的絕對價(jià)值有多大?交易的相對規模(與收購方擁有的資源相比)有多大?

如果不考慮其他因素，目標公司在產(chǎn)品、服務(wù)、客戶(hù)、競爭對手或地域上與收購方核心業(yè)務(wù)的差異越大，戰略盡職調查就越要周密徹底。

 

同樣，需要股東和投資者投入的財務(wù)資源越大，戰略盡職調查就越要詳盡。而對于與收購方已有核心業(yè)務(wù)相近，在所熟悉的地域，以及所需財務(wù)投入較小的收購項目，第一階段的工作量可以大幅減少。

第二部分：公司估值和談判

 

第二階段為公司估值和談判，其目的是利用第一階段所獲得的戰略信息，來(lái)確定一項收購真實(shí)的價(jià)值創(chuàng )造潛力，并在談判過(guò)程中作出有根據的決定。這一階段有三個(gè)獨立的部分。

 

估值分析：

 

在對目標公司估值時(shí)，建立現金流折現(DCF)模型來(lái)對損益表、資產(chǎn)負債表和現金流進(jìn)行預測是相對比較容易的。

 

難度更大的是形成各項影響估值結果的重要假設。要避免常見(jiàn)的“拍腦袋”猜測，則必須充分利用第一階段的研究成果。

 

例如，只有深刻理解未來(lái)客戶(hù)購買(mǎi)行為以及競爭者相對定位，才能確保你對目標公司未來(lái)在每一個(gè)戰略細分市場(chǎng)中能獲得的份額作出合理的假設。將由此預測出的市場(chǎng)份額和每一個(gè)戰略細分市場(chǎng)的預測規模相結合，才能有把握地預測目標公司的未來(lái)銷(xiāo)售收人。

 

類(lèi)似的過(guò)程同樣適用于損益表上的成本部分。如果客戶(hù)認為他們選擇供應商時(shí)主要衡量供應商引進(jìn)新技術(shù)的能力，那么可能需要維持或增加成本預測中研發(fā)預算的比例。

 

關(guān)鍵是要將第一階段中定性的信息轉變?yōu)楣乐的Ｐ椭卸�量的假設。如果無(wú)法在預測重要的損益表或資產(chǎn)負債表項目時(shí)作出有根據的估計，則需要進(jìn)行更多的市場(chǎng)研究。

 

在對目標公司進(jìn)行估值時(shí)，應進(jìn)行兩種獨立的分析。首先應在假設公司運營(yíng)保持現狀的前提下對目標公司的獨立價(jià)值進(jìn)行預測。這一價(jià)值通常是出售方所能接受的最低價(jià)格。

 

然后應在目標公司獨立價(jià)值上加上收購方得到目標公司所有權之后，雙方銷(xiāo)售收入、成本和資產(chǎn)負債表改善所帶來(lái)的價(jià)值。收購增加的價(jià)值減去完成收購交易所帶來(lái)的一次性成本的結果就是目標公司對收購方的總體綜效價(jià)值。

 

這一價(jià)值應該是收購方所愿意支付的最高價(jià)格。如果收購方需要支付的價(jià)格超過(guò)了這一水平，那么完成這宗收購會(huì )損害收購方股東的利益。

敏感度分析：

 

在確定了基本假設下目標公司的獨立價(jià)值和總體綜效價(jià)值后，接著(zhù)就需要針對主導估值結果的重要假設進(jìn)行一系列“如果……那么……”的分析。

 

無(wú)論戰略盡職調查有多么詳盡，也無(wú)論你對目標公司的了解有多么深入，在一些重要假設上仍然會(huì )存在不確定性。針對這些不確定性，我們必須進(jìn)行敏感性分析，即將重要假設的值在某個(gè)范圍內進(jìn)行變動(dòng)，并衡量這些變動(dòng)對公司估值的影響。

 

敏感性分析的重要性體現在三點(diǎn)：第一，它能夠明確指出影響目標公司估值的幾個(gè)最關(guān)鍵因素(通常決定目標公司價(jià)值時(shí)所需的諸多假設能夠通過(guò)敏感性分析精簡(jiǎn)為五至六個(gè)關(guān)鍵因素)，因此在決定出價(jià)前的最后時(shí)刻，應該重點(diǎn)關(guān)注這些因素。

 

第二，敏感性分析可以在作出購買(mǎi)或放棄一項特定資產(chǎn)時(shí)所承擔的經(jīng)濟風(fēng)險加以量化。這些決定通常都靠“直覺(jué)”作出，但經(jīng)驗表明，通過(guò)嚴密的敏感性分析得出的結論要準確得多。

 

第三，在收購交易完成之后，敏感性分析可以幫助確定并購后整合工作的重心。

 

談判：

 

戰略盡職調查的最后一步是在價(jià)值增加區間中確定出價(jià)。

 

正如在估值分析中談到的一樣，目標公司的獨立價(jià)值是出售方所能接受的最低價(jià)格，也是價(jià)值增加區間的下限;而目標公司的合并增加價(jià)值減去收購成本是價(jià)值增加區間的上限，當在這一區間中制定一個(gè)特定的出價(jià)策略時(shí)，我們應考慮多個(gè)因素。

收購方對于基本情況中各假設的確信程度：常用的原則是，目標公司估值對于重要假設的不確定區間敏感性越低，出價(jià)就應越高。不過(guò)當這些不確定性對收購方有利時(shí)，這一原則并不適用。

 

競購方：潛在競購方能獲得越大的收購協(xié)同效應，收購方在出價(jià)時(shí)遇到高價(jià)競爭的可能性就越大。因此，收購方可能需要提出更高的收購價(jià)格。

 

其他估值方法：不同競購方可能采用其他估值方法，如乘數估值法來(lái)確定其出價(jià)。根據這些方法所計算出的目標公司價(jià)值不同，應確定一個(gè)價(jià)值區間中較高或較低的出價(jià)。

 

放棄收購的戰略影響：這代表了收購的機會(huì )成本。需要將收購交易帶來(lái)的價(jià)值與次優(yōu)的資本使用方案進(jìn)行比較。其他方案的風(fēng)險——收益情況越差，出價(jià)區間應越高。

 

降低股東的風(fēng)險：收購可以通過(guò)現金、股權或兩者結合的方式實(shí)現。在現金交易中，如果預期的協(xié)同效應實(shí)現，股東將獲得由此帶來(lái)的價(jià)值增長(cháng)，而如果協(xié)同效應沒(méi)有實(shí)現，股東將會(huì )承受由此帶來(lái)的損失。

 

因此，在現金交易中收購方承擔了交易的所有風(fēng)險。而在股權收購中，這些風(fēng)險將由出售方的股東承擔。因此，如果出售方有足夠的動(dòng)機保證以最佳的方式執行收購，或者收購方的股東承擔付款過(guò)高的風(fēng)險被降低時(shí)，收購方可以提出較高的競價(jià)。

 

總而言之，詳盡而系統的戰略盡職調查與法務(wù)、財務(wù)、環(huán)境以及其他盡職調查一起，能夠極大地提高通過(guò)收購創(chuàng )造股東價(jià)值的能力。常言道，“三思而后行”一這才是穩步前進(jìn)的最好方式。

 

財務(wù)盡職調查

 

財務(wù)盡職調查，是指專(zhuān)業(yè)的財務(wù)和會(huì )計人員針對目標公司的財務(wù)情況及其他影響因素等進(jìn)行調查。

 

財務(wù)盡職調查一般所使用的方法包括實(shí)施財務(wù)文件審閱、對高管及骨干員工進(jìn)行訪(fǎng)談和對歷史財務(wù)數據進(jìn)行比較及趨勢分析，并最終以書(shū)面形式向并購方報告目標公司的財務(wù)及稅務(wù)風(fēng)險，以及實(shí)際的經(jīng)營(yíng)狀況。

 

它的工作主要圍繞著(zhù)人們關(guān)心或有利益關(guān)聯(lián)的商業(yè)活動(dòng)和相關(guān)財務(wù)數據而展開(kāi)，最終目的是為了協(xié)助投資方消除財務(wù)上的信息不對稱(chēng)，對目標公司有更深入的理解。

 

我們認為，財務(wù)盡職調查的重要作用主要體現在以下三點(diǎn)：

 

▶ 充分揭示目標公司的財務(wù)及稅務(wù)狀況，規避可能的財務(wù)風(fēng)險;

 

▶ 分析公司以往的獲利能力及現金流;

 

▶ 了解目標公司的資產(chǎn)及負債(包含或有負債)、內部控制、經(jīng)營(yíng)管理的真實(shí)情況，為后續的交易談判、投資決策及制定并購后的商業(yè)規劃和整合提供重要的基礎。

法律盡職調查

 

法律盡職調查，是專(zhuān)業(yè)的法務(wù)及律師團隊對目標公司的企業(yè)資質(zhì)、資產(chǎn)和負債、對外擔保、重大合同、關(guān)聯(lián)關(guān)系、納稅、環(huán)保、勞動(dòng)關(guān)系等一系列法律問(wèn)題的調查。

 

廣義上的法律盡職調查，可以分為兩種，即并購類(lèi)法律盡職調查和證券發(fā)行類(lèi)法律盡職調查。針對私募股權投資目標公司的法律盡職調查屬于公司并購類(lèi)。

 

它的工作主要與目標公司的法務(wù)情況有關(guān)，基于目標公司的法律文件及歷史數據展開(kāi)，根本目的是規避因信息不對稱(chēng)帶來(lái)的重大法律風(fēng)險。

 

我們認為，法律盡職調查的重要作用主要體現在以下三點(diǎn)：

 

▶ 全方位了解目標公司的法務(wù)狀況;從企業(yè)資質(zhì)、資產(chǎn)狀況再到合同情況、勞動(dòng)關(guān)系，規避可能的法律風(fēng)險，是交易中的一張“法律安全網(wǎng)”;

 

▶ 分析公司以往的法律問(wèn)題處理能力，評估是否有潛在的法律風(fēng)險及訴訟案件存在;

 

▶ 充分了解目標公司的擔保及負債、法務(wù)歷史和納稅記錄等情況。以法律風(fēng)險作為考量標準，協(xié)助后續有關(guān)風(fēng)險及義務(wù)方面的交易談判。

 

私募股權的法律盡職調查，主要目的是確定目標公司股權或資產(chǎn)的法律狀況，發(fā)現目標公司的潛在法律風(fēng)險。

 

對于在法律盡職調查中發(fā)現的風(fēng)險，需要盡量在簽訂有約束力的法律文件前予以排除;如果無(wú)法排除，也需要目標公司在有約束力的法律文件中，要求目標公司在交割前完成特定事項，或要求目標公司或其股東對相關(guān)事項作出承諾與保證。

 

通過(guò)法律盡職調查及上述救濟措施，可大大降低中國企業(yè)及私募股權投資的法律風(fēng)險，對暫時(shí)無(wú)法排除的法律風(fēng)險，也可事先準備應對預案，或在有約束力的法律文件中約定，在法律風(fēng)險發(fā)生時(shí)尋求補償。

 

企業(yè)可以將法律盡職調查報告與財務(wù)盡職調查報告、商業(yè)盡職調查報告綜合考慮，確定是否對目標公司進(jìn)行投資、投資金額是否需要調整、在有約束力的法律文件中是否需要增加相關(guān)條款等等。

 

企業(yè)通過(guò)私募股權基金對目標公司進(jìn)行法律盡職調查，根據企業(yè)在私募股權基金中所處的地位，一般有兩種方法進(jìn)行。

 

第一，如果企業(yè)主導私募股權基金對目標公司的投資，企業(yè)可以要求私募股權基金聘請律師事務(wù)所對目標公司進(jìn)行詳細的盡職調查。

 

律師事務(wù)所根據企業(yè)的要求和項目特定，向目標公司發(fā)出法律盡職調查清單，目標公司根據該清單提供相關(guān)資料。律師事務(wù)所將審閱相關(guān)資料，梳理發(fā)現的問(wèn)題和法律風(fēng)險，要求目標公司提供補充材料或說(shuō)明情況，并撰寫(xiě)法律盡職調查報告。

 

企業(yè)也可以對法律盡職調查報告草稿提出問(wèn)題，由聘請的律師事務(wù)所與目標公司溝通，根據溝通的結果持續更新并出具最終版的法律盡職調查報告。

 

在對目標公司進(jìn)行詳細的盡職調查時(shí)，可以要求目標公司提供相關(guān)資料的原件;但在實(shí)踐中，由于目標公司處于海外，提供原件確有不便，因而通常要求目標公司僅提供復印件即可。

 

如果目標公司的資料較多，一般會(huì )使用虛擬數據平臺(Virtual Data Room)，由目標公司將資料上傳到虛擬數據平臺中，供企業(yè)或聘請的律師事務(wù)所審閱。

 

第二，如果企業(yè)是以私募股權基金的有限合伙人身份進(jìn)行法律盡職調查，雖然理論上企業(yè)可以參加私募股權基金對目標公司的法律盡職調查的全過(guò)程，但在實(shí)踐中，在企業(yè)受邀加入私募股權基金時(shí)，私募股權基金一般已經(jīng)完成了各方面的盡職調查，律師事務(wù)所也已經(jīng)出具了最終版的法律盡職調查報告。

 

因此企業(yè)通常僅能對最終版的法律盡職調查報告進(jìn)行審閱并提出問(wèn)題，由律師事務(wù)所補充說(shuō)明情況。必要時(shí)，企業(yè)也可以要求審閱目標公司提供的相關(guān)資料，以核實(shí)重要信息。

在針對目標公司進(jìn)行的法律盡職調查中，一般包括以下九個(gè)方面的主要內容：

 

(1)目標公司基本情況;

 

(2)目標公司的知識產(chǎn)權情況;

 

(3)目標公司的融資和擔保情況;

 

(4)目標公司的員工事務(wù);

 

(5)目標公司的土地和建筑等重要不動(dòng)產(chǎn)情況;

 

(6)目標公司是否合法合規經(jīng)營(yíng)，是否已經(jīng)取得了從事相關(guān)業(yè)務(wù)所需要的許可等;

 

(7)目標公司在信息技術(shù)(IT)方面的情況;

 

(8)目標公司的主要供應商和客戶(hù)情況;

 

(9)目標公司是否存在潛在訴訟或破產(chǎn)清算等。

法律盡職調查中需要注意的問(wèn)題

 

法律盡職調查涉及內容十分廣泛，在各個(gè)方面的內容中，需要著(zhù)重注意以下問(wèn)題。

 

目標公司基本情況：

 

在此方面，主要應當注意目標公司是否是在注冊地合法成立并有效成立的法律實(shí)體，目標公司是否存在子公司，或者是否與其他實(shí)體成立了合資企業(yè)。

 

結合財務(wù)盡職調查和商業(yè)盡職調查，如果發(fā)現目標公司的主要資產(chǎn)或企業(yè)在該次交易中關(guān)注的重要資產(chǎn)實(shí)際處于目標公司的子公司或與其他實(shí)體成立的合資企業(yè)中時(shí)，應當進(jìn)一步調查該子公司或合資企業(yè)的權屬情況。

 

如有必要，可要求目標公司對上述資產(chǎn)的權屬情況進(jìn)行調整，確保上述資產(chǎn)在該次交易交割時(shí)不涉及權屬爭議。

 

在股權結構方面，應當注意目標公司的股權結構是否明晰，是否存在企業(yè)收購的目標公司股權在未來(lái)被稀釋的可能性，是否存在該部分股權無(wú)法保證企業(yè)的轉讓權或收益權的情形等。

 

在公司治理方面，首先應當注意目標公司的決策程序。

 

例如，如需批準該次私募股權投資，是僅需董事會(huì )批準即可，還是也需要股東會(huì )批準。在董事會(huì )和股東會(huì )的批準程序中，構成合法舉行董事會(huì )或股東會(huì )的要求，批準所需要的票數等。這些內容可以幫助企業(yè)確定目標公司的決策性文件是否符合其公司治理的要求，是否構成合法有效的批準。

 

其次，還應當注意企業(yè)或私募股權基金在完成該次投資后在目標公司是否具有一定的話(huà)語(yǔ)權或決策權。

 

尤其是當企業(yè)或私募股權基金的投資占目標公司總股權比例較大時(shí)，企業(yè)或私募股權基金可以要求目標公司修改其公司章程和股東協(xié)議，以確保企業(yè)或私募股權基金在目標公司董事會(huì )享有一定的席位，或對特定事項具有否決權等等。

 

目標公司的知識產(chǎn)權情況：

 

我國企業(yè)或私募股權基金在進(jìn)行海外投資中，需要重視調查目標公司的知識產(chǎn)權情況。

 

我國正處在由勞動(dòng)力密集型經(jīng)濟，向資本密集型和技術(shù)密集型經(jīng)濟轉變的過(guò)程中，在此過(guò)程中，我國企業(yè)普遍需要國外先進(jìn)的技術(shù)和知識產(chǎn)權，很多企業(yè)進(jìn)行海外投資的重要目的之一就是獲得對目標公司知識產(chǎn)權的使用權甚至所有權。因此，我國企業(yè)或私募股權基金在進(jìn)行海外投資中，需要重視調查目標公司的知識產(chǎn)權情況。

 

在法律盡職調查中，首先應當要求目標公司提供完整的知識產(chǎn)權清單，并分為專(zhuān)利、商標、技術(shù)許可合同、自行開(kāi)發(fā)軟件、域名、專(zhuān)有技術(shù)等各項分別提供。

 

在各項知識產(chǎn)權清單中應當包括專(zhuān)利、商標、軟件和域名的名稱(chēng)、申請注冊的國家或地區、申請注冊時(shí)間、申請號或注冊號、是否獲得注冊或授權等。

 

再根據目標公司提供的清單，核實(shí)上述情況，確定是否存在尚未完成注冊程序，是否存在注冊申請被駁回或權屬爭議的情形等。

 

其次，在法律盡職調查中應當審查目標公司的技術(shù)許可。技術(shù)許可可以分為兩種情況考慮，一是目標公司從第三方獲得技術(shù)許可，二是目標公司將自有知識產(chǎn)權許可給第三方。

 

如果是第三方許可目標公司使用特定技術(shù)，需要注意該技術(shù)許可所涉及的技術(shù)及產(chǎn)品是否是我國企業(yè)關(guān)注的對象，該技術(shù)許可在地域和時(shí)間上的范圍，是否是排他許可，被許可的技術(shù)是否可以由目標公司再轉讓給我國企業(yè)使用，許可費用的安排是否公平合理。

 

此外還要注意該技術(shù)許可是否存在控制權變更條款，該條款是否會(huì )因為該次投資而被觸發(fā)，從而使得目標公司失去對特定技術(shù)的使用權。

 

如果是目標公司許可第三方使用特定技術(shù)，則需要注意審查許可的范圍，關(guān)注該許可是否會(huì )影響目標公司或我國企業(yè)使用該技術(shù)，是否會(huì )影響目標公司或我國企業(yè)在相關(guān)產(chǎn)品上的盈利能力。

 

如果確實(shí)可能影響目標公司或我國企業(yè)的盈利能力，還應當考慮是否存在特定條款，可以使得目標公司撤銷(xiāo)或終止該許可。

 

再次，在知識產(chǎn)權領(lǐng)域的法律盡職調查還可能涉及目標公司的專(zhuān)利與技術(shù)標準的審查。

 

如果目標公司參與了某項技術(shù)標準的制定，通常會(huì )涉及強制披露相關(guān)專(zhuān)利，在特定條件下，還會(huì )要求目標公司對第三方進(jìn)行許可。在此方面，需根據目標公司提供的資料，核實(shí)目標公司是否滿(mǎn)足了強制披露的義務(wù)，是否需要對第三方進(jìn)行許可。

 

最后，目標公司的知識產(chǎn)權與其經(jīng)營(yíng)和發(fā)展密切相關(guān)，因此，對目標公司知識產(chǎn)權的法律盡職調查應當與商業(yè)盡職調查結合起來(lái);必要時(shí)還可以聘請技術(shù)專(zhuān)家，對目標公司知識產(chǎn)權的重要性進(jìn)行評估。如果目標公司存在未申請專(zhuān)利的專(zhuān)有技術(shù)，對該技術(shù)效用的評價(jià)，必須依賴(lài)于技術(shù)專(zhuān)家。

 

此外，如果目標公司的知識產(chǎn)權較多，同時(shí)目標公司所在領(lǐng)域存在較多知識產(chǎn)權訴訟時(shí)，目標公司的知識產(chǎn)權往往存在較大的潛在訴訟可能。

 

如需評估目標公司的某項知識產(chǎn)權是否會(huì )卷入知識產(chǎn)權訴訟，該項知識產(chǎn)權的訴訟成功率等問(wèn)題，我國企業(yè)或私募股權基金往往需要獲得該領(lǐng)域的技術(shù)專(zhuān)家或專(zhuān)利代理的支持，針對該項知識產(chǎn)權進(jìn)行深入的分析，以便做出較清晰的判斷。

 

目標公司的融資和擔保情況：

 

在這一方面，主要應當注意目標公司是否存在數額較大的融資安排，目標公司的資產(chǎn)是否已經(jīng)設定了抵押或質(zhì)押等。

 

對目標公司的融資安排，主要需要考慮融資的數額和時(shí)間，融資是否與目標公司的資產(chǎn)和現金流量相匹配。

 

還應當注意，如果目標公司存在數額較大的融資安排，該次投資是否會(huì )觸發(fā)融資文件的特定條款(如控制權變更條款等)，從而使得目標公司不得不加速還款，進(jìn)而影響目標公司的資金運用與安排。

 

與上述融資的法律盡職調查相關(guān)，還應當注意目標公司的抵押、質(zhì)押或擔保的情況。此種抵押、質(zhì)押或擔保既可以是為目標公司的利益，也可以是為第三方的利益而設定的。

 

為第三方利益而設立的抵押、質(zhì)押和對外擔保，雖然不會(huì )立即形成公司債務(wù)，但如果第三方缺乏償債能力，目標公司可能承擔的或有債務(wù)會(huì )因而增加。

 

因此，對于抵押或質(zhì)押，要通過(guò)目標公司或目標公司資產(chǎn)所在地的抵押質(zhì)押注冊機構進(jìn)行詳細核查。如果目標公司為某第三方提供的抵押、質(zhì)押或擔保的數額十分巨大，需要進(jìn)一步核查該第三方的合法成立存續狀況、股權結構和經(jīng)營(yíng)狀況等。

目標公司的員工事務(wù)：

 

應當注意目標公司所在地對勞動(dòng)合同的要求。

 

在員工事務(wù)方面，應當注意目標公司所在地對勞動(dòng)合同的要求，是否需要目標公司與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面的勞動(dòng)合同，對于成立、解除和終止勞動(dòng)合同有何要求，目標公司是否應當為員工繳納強制責任險等等。

 

而且，還要注意目標公司是否與員工簽訂有保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議，簽訂上述協(xié)議的員工范圍是否足夠完善，是否能夠確保目標公司的商業(yè)秘密不被泄露。

 

如果目標公司位于美國、法國和英國等西方國家，還應當注意目標公司是否存在工會(huì )。

 

工會(huì )在這些國家擁有較高的議價(jià)能力，往往會(huì )設定對目標公司不利的條款，對目標公司的運營(yíng)成本產(chǎn)生較大影響。在此方面，應當注意調查目標公司與工會(huì )達成的集體協(xié)議的內容、集體協(xié)議可否因為該次投資而修改條款。

 

目標公司的土地和建筑等重要不動(dòng)產(chǎn)情況：

 

主要需要關(guān)注目標公司對上述不動(dòng)產(chǎn)是否具有完全的所有權，還是僅擁有租賃或使用的權利。

 

如果目標公司持有土地和建筑等重要不動(dòng)產(chǎn)，需要核查該土地和建筑的權屬情況。主要需要關(guān)注目標公司對上述不動(dòng)產(chǎn)是否具有完全的所有權，還是僅擁有租賃或使用的權利。

 

如果上述不動(dòng)產(chǎn)是因轉讓而取得，或者目標公司僅有租賃或使用的權利，目標公司是否根據不動(dòng)產(chǎn)轉讓協(xié)議或租賃協(xié)議等的約定，在約定的范圍內合理使用了該不動(dòng)產(chǎn)，是否存在違約的情況等等。

 

而且，企業(yè)和私募股權基金還應當注意，不動(dòng)產(chǎn)所在地政府對該不動(dòng)產(chǎn)的使用是否有特定限制。例如，該地政府是否會(huì )對土地使用進(jìn)行重新規劃，是否會(huì )因此而要求該處土地上的廠(chǎng)房遷址等。

 

如果目標公司業(yè)務(wù)可能會(huì )造成環(huán)境污染，還要注意該地政府是否要求目標公司采取特定措施，降低環(huán)境污染的影響，或者要求目標公司取得特定許可證方可開(kāi)展相關(guān)業(yè)務(wù)等。

 

目標公司是否合法合規經(jīng)營(yíng)，是否已經(jīng)取得了從事相關(guān)業(yè)務(wù)所需要的行政許可等：在西方主要國家，很多商業(yè)活動(dòng)并不需要行政許可。但如果目標公司從事礦產(chǎn)、通信、交通、金融、傳媒、醫療等敏感行業(yè)，各國一般會(huì )要求目標公司取得特定的行政許可。

 

一方面，如果目標公司尚未取得必需的行政許可，或者取得該行政許可存在一定障礙，將會(huì )影響目標公司的正常經(jīng)營(yíng)，也會(huì )減損目標公司的價(jià)值。

 

另一方面，還需要特別注意審查目標公司取得的行政許可的范圍，如允許從事的業(yè)務(wù)內容、地域、時(shí)間等，是否符合目標公司對企業(yè)或私募股權基金的描述，是否符合目標公司未來(lái)發(fā)展的要求。

 

對于申請需要多個(gè)行政許可方可進(jìn)行的業(yè)務(wù)，還要注意各行政許可之間的描述是否一致，防止因為各行政許可之間的差異而影響目標公司的業(yè)務(wù)范圍。

 

此外，如果目標公司的業(yè)務(wù)或產(chǎn)品會(huì )產(chǎn)生環(huán)境污染、對普通公眾存在健康隱患等負面影響，各國一般也會(huì )要求目標公司取得一定的行政許可。

目標公司在信息技術(shù)方面的情況：

 

在對目標公司進(jìn)行法律盡職調查時(shí)，應當要求目標公司提供其所使用的IT技術(shù)，尤其是專(zhuān)業(yè)軟件的情況，以了解目標公司是否獲得了專(zhuān)業(yè)軟件的使用許可。

 

我國企業(yè)和私募股權基金有意投資的目標公司，往往對IT技術(shù)存在較大依賴(lài)。例如目標公司的設計、生產(chǎn)、物流控制、財務(wù)管理、客戶(hù)管理等等，均要依靠專(zhuān)門(mén)開(kāi)發(fā)的專(zhuān)業(yè)軟件。

 

如果目標公司未獲得使用專(zhuān)業(yè)軟件的許可，會(huì )構成對專(zhuān)業(yè)軟件所有人的侵權，專(zhuān)業(yè)軟件所有人有權提起賠償請求，或者要求目標公司停止使用該專(zhuān)業(yè)軟件。

 

如果目標公司需要承擔賠償責任，會(huì )對其盈利能力產(chǎn)生不良影響;如果目標公司被迫停止使用該專(zhuān)業(yè)軟件，則可能使目標公司的生產(chǎn)陷入停頓。

 

因此，在對目標公司進(jìn)行法律盡職調查時(shí)，應當要求目標公司提供其所使用的IT技術(shù)，尤其是專(zhuān)業(yè)軟件的情況，以了解目標公司是否獲得了專(zhuān)業(yè)軟件的使用許可。

目標公司的主要供應商和客戶(hù)情況：

 

需要關(guān)注供應或銷(xiāo)售合同中，目標公司是否對采購量或供貨量有確定性的承諾，在付款、質(zhì)量檢驗等方面是否存在對目標公司明顯不利的條款。

 

在對目標公司的主要供應商和客戶(hù)進(jìn)行法律盡職調查時(shí)，需要關(guān)注供應或銷(xiāo)售合同中，目標公司是否對采購量或供貨量有確定性的承諾，在付款、質(zhì)量檢驗等方面是否存在對目標公司明顯不利的條款。

 

如果存在對目標公司不利的情況，企業(yè)或私募股權基金可以要求目標公司與供應商或客戶(hù)協(xié)商修改合同條款，以盡可能爭取對目標公司較優(yōu)惠的安排。

 

目標公司是否存在潛在訴訟或破產(chǎn)清算等：

 

法律盡職調查可以通過(guò)破產(chǎn)清算檢索，發(fā)現目標公司是否已經(jīng)提交破產(chǎn)清算申請。

 

一般而言，目標公司的訴訟情況可以通過(guò)目標公司所在國的法院檢索系統進(jìn)行核實(shí)。但對于潛在訴訟，則需要律師事務(wù)所全面調查目標公司的以往被訴情況、產(chǎn)品、服務(wù)、合同、員工關(guān)系、環(huán)保、現存未訴爭議等各方面情況，必要時(shí)還需要目標公司書(shū)面承諾或保證其不存在潛在訴訟。

 

與潛在訴訟不同，目標公司是否存在潛在的破產(chǎn)清算情形，需要根據目標公司的經(jīng)營(yíng)情況綜合判斷，因而法律盡職調查往往無(wú)法得出結論性意見(jiàn)。

 

但法律盡職調查可以通過(guò)破產(chǎn)清算檢索，發(fā)現目標公司是否已經(jīng)提交破產(chǎn)清算申請。如果目標公司已經(jīng)提交破產(chǎn)清算申請，而企業(yè)或私募股權基金仍然對目標公司有一定的興趣，企業(yè)或私募股權基金應當根據目標公司所申請的破產(chǎn)清算類(lèi)型，改變投資方案。

 

以美國法為例，如果目標公司提交了清盤(pán)申請(Liquidation)，企業(yè)或私募股權基金可以考慮收購目標公司清償全部債務(wù)后仍然保有一定價(jià)值的資產(chǎn)。

 

如果目標公司提交了重整申請(Reorganization)，企業(yè)或私募股權基金可以考慮加入重整計劃，以較低價(jià)格獲得目標公司資產(chǎn)。此部分內容更為復雜，在此不復贅述。

 

盡職調查后，投資經(jīng)理應形成調研報告及投資方案建議書(shū)，提供財務(wù)意見(jiàn)及審計報告。投資方案包括估值定價(jià)、董事會(huì )席位、否決權和其他公司治理問(wèn)題、退出策略、確定合同條款清單等內容。

 

由于私募股權基金和項目企業(yè)的出發(fā)點(diǎn)和利益不同，雙方經(jīng)常在估值和合同條款清單的談判中產(chǎn)生分歧，解決分歧的技術(shù)要求很高，需要談判技巧以及專(zhuān)業(yè)第三方機構的協(xié)助。這時(shí)候就需要巧妙且合適的結構設計來(lái)保證雙方利益的最大化。

 

來(lái)源：艾意凱咨詢(xún)

圖片來(lái)源：找項目網(wǎng)

盡職調查