《辦法》是繼《企業(yè)國有資產(chǎn)監督管理暫行條例》(2003年5月27日國務(wù)院第378號令)和《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》(2003年12月31日國務(wù)院國資委、財政部第3號令)發(fā)布十余年之后，進(jìn)一步增加并明確了國有資產(chǎn)定義、交易范圍、交易程序、法律責任等國有資產(chǎn)交易和監管之內容。企業(yè)增資32號令

 

　　但就《辦法》具體條文之適用來(lái)講，筆者認為存在諸多法律問(wèn)題值得商榷并有待及時(shí)補充完善：

 

　　1.涉及約定控制權的企業(yè)產(chǎn)權轉讓如何規范?

 

　　《辦法》第4條明確了國有控股企業(yè)、國有實(shí)際控制企業(yè)的范圍，包括“合計擁有產(chǎn)(股)權比例超過(guò)50%，且其中之一為最大股東的企業(yè);擁有股權比例超過(guò)50%的各級子企業(yè);直接或間接持股比例未超過(guò)50%，但為第一大股東，并且通過(guò)股東協(xié)議、公司章程、董事會(huì )決議或者其他協(xié)議安排能夠對其實(shí)際支配的企業(yè)。”　國有企業(yè)增資擴股流程

 

　　該項規定在實(shí)踐操作中存在許多問(wèn)題值得商榷：1)“實(shí)際支配權”公司法律沒(méi)有明確定義，《辦法》也沒(méi)有明確界定，實(shí)踐中基于認識不一致必將導致?tīng)幾h糾紛等交易風(fēng)險;2)通過(guò)約定獲得所謂企業(yè)實(shí)際支配權，屬于企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理層面，而非產(chǎn)權層面的實(shí)際控制權。涉及公司治理的約定是企業(yè)股東各方根據市場(chǎng)及經(jīng)營(yíng)發(fā)展需要而不斷變化調整的，應該給予市場(chǎng)操作的靈活性。即便是需要納入國資管理規范，那么涉及該等約定的變化該如何規范也是迫切需要研究解決的問(wèn)題，否則形同虛設;3)《辦法》規定國有股權比例未超過(guò)50%通過(guò)約定具有“實(shí)際支配權”的企業(yè)作為國企管理，那么按照該項規定的邏輯，國有股權比例超過(guò)50%(包括優(yōu)先股等)但通過(guò)約定沒(méi)有“實(shí)際支配權”的企業(yè)是否不應該作為國企管理，否則如何體現公平?4)此外，還有涉及融資租賃等業(yè)務(wù)的國有產(chǎn)權交易行為也應當加以區別規范，以充分發(fā)揮市場(chǎng)配置資源作用。國有控股企業(yè)外延解釋擴大，無(wú)疑也會(huì )給非國有投資主體權益造成一定影響，如何實(shí)現對國有資產(chǎn)維護有度并避免該等影響同樣是需要我們研究的問(wèn)題。　　國有企業(yè)增資擴股程序

 

　　2.協(xié)議增資、減資的法律規避問(wèn)題?

 

　　《辦法》第45、46條規定可以采取非公開(kāi)協(xié)議方式進(jìn)行增資，特別是第46條規定，債權轉為股權、企業(yè)原股東增資情形經(jīng)國家出資企業(yè)審議決策，可以采取非公開(kāi)協(xié)議方式進(jìn)行增資。這無(wú)疑將成為規避?chē)�有產(chǎn)權公開(kāi)交易的途徑，即通過(guò)先借款給國有企業(yè)再轉股或原股東非同比例增資等方式實(shí)現非公開(kāi)化操作，不乏存在“表面公平交易”，實(shí)質(zhì)是規避政策的內幕交易行為之情形。

 

　　此外，《辦法》對通過(guò)減資實(shí)現國有產(chǎn)權在減少或退出沒(méi)作規定，這也是可規避?chē)�有產(chǎn)權公開(kāi)交易途徑之一。

 

　　3.如何解決因交易周期長(cháng)、市場(chǎng)變化大的交易風(fēng)險問(wèn)題?

 

　　《辦法》第13條規定，產(chǎn)權轉讓正式披露時(shí)間不得少于20個(gè)工作日。因產(chǎn)權轉讓導致轉讓標的企業(yè)的實(shí)際控制權發(fā)生轉移的，轉讓方應當在轉讓行為獲批后10個(gè)工作日內預披露時(shí)間不得少于20個(gè)工作日。第23條規定，受讓方確定后，轉讓方與受讓方應當簽訂產(chǎn)權交易合同，交易雙方不得以交易期間企業(yè)經(jīng)營(yíng)性損益等理由對已達成的交易條件和交易價(jià)格進(jìn)行調整。第39條規定，企業(yè)增資通過(guò)產(chǎn)權交易機構網(wǎng)站對外披露信息公開(kāi)征集投資方，時(shí)間不得少于40個(gè)工作日。

 

　　按照《辦法》就信息披露時(shí)間至少40個(gè)工作日，比拍賣(mài)公告時(shí)間還長(cháng)，以此推算，一個(gè)國有產(chǎn)權轉讓項目正常辦理手續時(shí)間至少3個(gè)月(涉及審批、信息披露、交易合同簽署、產(chǎn)權交割、工商變更等)，事實(shí)上信息披露時(shí)間長(cháng)短與購買(mǎi)人就多少并不完全成正比。如此長(cháng)的交易周期，既不能充分體現交易價(jià)格的公允穩定，又不利于出讓方國有資產(chǎn)的運營(yíng)效率，同時(shí)，無(wú)疑也會(huì )對產(chǎn)權受讓方造成額外的交易風(fēng)險。

 

　　我國國有產(chǎn)權場(chǎng)內交易已經(jīng)實(shí)施了十余年，并已形成了完善的、高效的產(chǎn)權交易服務(wù)體系，因此產(chǎn)權交易信息的公告時(shí)間完全可以大大縮短，筆者認為規定不少于10個(gè)工作日為宜，既保證產(chǎn)權交易公開(kāi)透明，同時(shí)企業(yè)也可根據實(shí)際情況在此基礎上作相應調整。

圖片來(lái)源：找項目網(wǎng)

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